Il contratto fiduciario è un patto con il quale il fiduciario accetta di intestarsi diritti o beni appartenenti nella sostanza ad un altro soggetto, il fiduciante, per la realizzazione di un programma negoziale concordato preventivamente; gli atti tipici che vengono realizzati in esecuzione del programma negoziale sono tutti retti, oltre che dalla loro causa astratta, dalla causa fiduciae che, nella teoria della causa in concreto, assume piena valenza, consentendo di riconoscere valore giuridico al programma negoziale atipico voluto dalle parti, e andando a modellare il contenuto dei diritti che può esercitare il fiduciario. Il riconoscimento della causa fiduciae consente di valutare la meritevolezza di tutela del programma negoziale, consentendo di espellere quei patti che sono in violazione del divieto di patto commissorio ovvero si sostanziano in una frode alla legge, anche tributaria. Il riconoscimento della valenza giuridica del contratto fiduciario è confermato anche dalla prassi dell’Agenzia delle Entrate che nella maggior parte dei casi, dando efficacia al programma negoziale, riconosce quegli atti traslativi che sono da considerare neutri e non ricollegabili ad una vicenda autonomamente rilevante ai fini impositivi, dagli atti che invece comportano un effettivo arricchimento dell’acquirente e che per questo sono soggetti alla tassazione indiretta.

Sommario: 1. Il contratto fiduciario. 2. La fiducia romanistica e quella germanistica. 3. L’evoluzione del concetto di causa influisce sul riconoscimento della causa fiduciae. 4. I contratti che eseguono il programma negoziale sono più che collegati. 5. Il principio della tipicità dei diritti reali non toglie di valore alla causa fiduciae. 6. La valutazione della meritevolezza del contratto fiduciario. 7. Il contratto fiduciario deve essere identificato con il mandato senza rappresentanza. 8. La fiducia nell’ordinamento italiano: un principio cardine sotteso a molte norme giuridiche. 9. La forma del patto fiduciario ed il valore delle dichiarazioni unilaterali successive. 10. Il contratto fiduciario è qualcosa in più di un contratto preliminare di compravendita. 11. La prescrizione dei diritti derivanti dal rapporto fiduciario. 12. I beni fiduciari sono segregati rispetto al patrimonio del fiduciario. 13. Il patrimonio fiduciario e l’imposizione tributaria.

1. Il contratto fiduciario

Il contratto fiduciario è quel contratto atipico con il quale le parti vogliono realizzare degli effetti giuridici predeterminati attraverso uno o più negozi collegati che realizzano il progetto iniziale.

La caratteristica di questo contratto è che a livello sostanziale le parti vogliono degli effetti giuridici diversi ed ulteriori rispetto a quelli formali ed apparenti che sono realizzabili sulla base dei contratti tipici da essi realizzati¹.

Il progetto fiduciario è diretto alla realizzazione di un beneficio sostanziale per il fiduciante che sia meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico, e lo strumento utilizzato è quello della fiducia, attraverso la quale un diritto soggettivo personale o reale viene trasferito al fiduciario con le risorse del fiduciante, al fine della realizzazione del progetto fiduciario.

La dottrina tradizionale ritiene che il contratto fiduciario derivi dal collegamento di due negozi giuridici, l’uno esterno con efficacia reale verso i terzi, e l’altro interno con efficacia obbligatoria interna nei confronti del fiduciario che gode di credito presso il fiduciante e si obbliga ad utilizzare gli strumenti giuridici messi nelle sue mani, nel rispetto delle direttive e degli ordini dati dal fiduciante².

Il contratto fiduciario è detto anche contratto indiretto perché l’obiettivo avuto di mira dalle parti è realizzato indirettamente, ponendo in essere atti giuridici formalmente diretti alla realizzazione di un obiettivo diverso, così si realizza la compravendita di un immobile in capo al fiduciario, al fine di ottenere un risparmio di spesa sulle imposte, poiché l’acquirente formale è nelle condizioni di ottenere, ad esempio, i benefici fiscali derivanti dall’acquisto della prima casa³.

Il beneficio formale è ottenuto attraverso il trasferimento o l’acquisto in capo al fiduciario di diritti soggettivi che sarebbero spettanti al fiduciante non soltanto di natura reale, ma anche di natura personale, dato che è il fiduciante che mette a disposizione le risorse necessarie per il loro acquisto⁴.

Il contratto fiduciario è molto frequente nel settore commerciale poiché attraverso il rapporto fiduciario a livello sostanziale possono raggiungersi dei benefici non raggiungibili con gli atti formali, così si riscontra la presenza di vere e proprie imprese fiduciarie nelle quali il titolare formale ed amministratore dell’attività di impresa non corrisponde con l’imprenditore reale, perché la risorse economiche vengono messe a disposizione da un soggetto diverso da quello apparente, mentre il fiduciario si obbliga solo a gestirle diligentemente nel rispetto delle direttive del fiduciante.

Nel settore commerciale è frequente anche che vi siano veri e propri azionisti fiduciari, nei casi nei quali le risorse economiche per l’acquisto delle azioni vengono fornite da un terzo soggetto, mentre l’intestazione formale delle azioni venga lasciata ad un fiduciario che si obbliga ad incassare i dividendi e a ritrasferirli al fiduciante, ed alla fine del rapporto fiduciario, si obbliga a ritrasferire il pacchetto azionario al fiduciante o ad altro soggetto indicato da costui.

Il contratto fiduciario si caratterizza per il fatto che l’intestazione formale delle azioni o del bene è lasciata ad un fiduciario, in capo al quale si verifica una discrepanza fra quanto gli è consentito fare in virtù della sua posizione formale di azionista o proprietario, con quanto gli è legalmente possibile effettuare in virtù del rapporto fiduciario avuto con il fiduciante⁵.

Il contratto vincola il fiduciario e gli consente di esercitare solo i diritti che gli sono consentiti dal fiduciante, così il socio può esercitare i diritti che gli derivano dalla sua posizione sociale solo se questo gli è espressamente consentito dal fiduciante.

Normalmente con il contratto fiduciario le parti stabiliscono un obiettivo da raggiungere mediante la stipula di più contratti, e questi sono finalizzati all’attuazione del programma negoziale stabilito dai contraenti del negozio fiduciario, sicché è evidente che si tratta di atti almeno collegati dall’obiettivo di raggiungere un fine prestabilito.

Il contratto fiduciario si caratterizza per essere un accordo con il quale le parti indicano almeno il programma negoziale unitario che intendono raggiungere, e questo a livello giuridico pone il problema del ruolo giuridico da attribuire a questo programma negoziale.

Il negozio fiduciario deve essere tenuto distinto dal negozio simulato, infatti, il primo mira a realizzare effetti che sono realmente voluti dalle parti, anche se diversi da quelli tipici raggiungibili con l’atto formale stipulato, sicché si parla di interposizione reale di persona, il secondo, attraverso il contratto dissimulato, mira ad escludere totalmente o parzialmente gli effetti giuridici dell’atto formale posto in essere, sicché si parla di interposizione fittizia di persona dato che l’acquirente formale non diviene effettivo titolare del diritto acquistato o lo diviene solo parzialmente, in conformità al contratto dissimulato⁶.

La distinzione tra pactum fiduciae ed accordo simulatorio non è sempre agevole, infatti, da una parte l'accordo simulatorio prevede la presenza di un interposto fittizio che è un fiduciario dell'interponente, dall’altra nel caso della simulazione parziale ricorre anche l’interposizione reale di persona, dato che il negozio simulato è effettivamente in parte voluto dai contraenti.

2. La fiducia romanistica e quella germanistica

La dottrina distingue la fiducia romanistica dalla fiducia germanistica, la prima riguarda il caso nel quale il fiduciante trasferisce pienamente la titolarità del bene al fiduciario, il quale diventa il nuovo titolare del diritto, e l’obbligazione fiduciaria che limita il fiduciario ha valore solo nel rapporto interno fra costoro.

Il secondo tipo di fiducia si caratterizza per il fatto che la titolarità del diritto rimane del fiduciante anche di fronte a terzi, ed al fiduciario è lasciata esclusivamente la legittimazione all’esercizio dei diritti che derivano dalla titolarità formale della cosa, i quali, di conseguenza, vengono esercitati per conto di terzi.

La differenza fra i due tipi di fiducia è nella tutela adottabile nel caso dell’inadempimento del fiduciario, che nella fiducia romanistica vede come azione principale il risarcimento del danno per inadempimento contrattuale e come azione eventuale la possibilità che il fiduciante possa chiedere l’emissione di una pronuncia costitutiva del diritto, solo se nel contempo non sono intervenuti diritti dei terzi.

Nel caso della fiducia germanistica il fiduciante potrà esperire rimedi di natura reale particolarmente efficaci come l’azione di rivendica, che è esperibile non solo nei confronti del fiduciario, ma anche nei confronti dei terzi che abbiano acquistato il bene oggetto del patto fiduciario, poiché il vincolo obbligatorio era a loro opponibile.

La Suprema Corte di Cassazione ha evidenziato che, dato che lo schema del patto fiduciario non è trascrivibile in considerazione della sua natura obbligatoria, nulla impedisce al fiduciario di trasferire, in violazione dell’obbligo assunto, il diritto cedutogli ad un terzo, il cui acquisto è pienamente valido ed efficace anche nei confronti del fiduciante⁷.

Nel nostro ordinamento la dottrina e la giurisprudenza attua lo schema della fiducia romanistica⁸ tranne alcune eccezioni come quella delle società fiduciarie in relazione alle quali la L. 23 novembre 1939, n. 1966, delinea il loro funzionamento secondo lo schema della fiducia germanistica⁹.

L’impresa fiduciaria assume l’amministrazione di beni per conto di terzi e assume la rappresentanza dei portatori di azioni o di obbligazioni, essa, quindi, è destinataria della sola legittimazione all’esercizio dei diritti relativi ai beni o ai capitali conferiti, senza che vi sia un effettivo e sostanziale trasferimento della proprietà.

Le attività tipiche prese in considerazione dalla L. n. 1966/1939 sono tutte sussumibili nel concetto di amministrazione di elementi patrimoniali altrui mediante contratti che legittimano le società a operare in nome proprio sui capitali affidati secondo lo schema del mandato senza rappresentanza.

La Suprema Corte in un importante arresto riguardante l’acquisto di quote societarie di una Srl, ha riconosciuto che è ammissibile nel nostro ordinamento la separazione, attraverso il negozio fiduciario, tra la titolarità e la legittimazione all'esercizio del diritto di proprietà, attribuendo rispettivamente la prima al fiduciante e la seconda al fiduciario, secondo lo schema tipico del negozio fiduciario germanistico, in quanto tale separazione è riconosciuta espressamente dalla legislazione speciale dettata in materia di società fiduciarie e di gestione di valori immobiliari¹⁰.

La giurisprudenza riconosce nella fiducia romanistica la separazione del patrimonio personale del fiduciario con i beni acquistati fiduciariamente, di conseguenza, a maggior ragione, giunge alle stesse conclusioni nella fiducia germanistica, nella quale il fiduciario amministra beni per conto di terzi, rimanendo la proprietà sostanziale in capo al fiduciante.

L’attività degli intermediari finanziari è disciplinata dal D.Lgs. n. 58/1998 il quale dispone espressamente la separazione fra i patrimoni del fiduciante e del fiduciario, la Suprema Corte di cassazione, in realtà, aveva già statuito in conformità dopo la L. n. 1966/1939, quando aveva avuto modo di affermare l'esistenza del principio della separazione dei valori mobiliari affidati da un privato ad una società fiduciaria rispetto al patrimonio proprio della stessa societ๹.

Nel caso di inadempimento delle obbligazioni da parte del fiduciario la sua responsabilità risarcitoria deriva dall’inadempimento del mandato senza rappresentanza ricevuto e, nel caso delle società fiduciarie, questa responsabilità concorre con quella del Ministero dello Sviluppo economico che, ai sensi della legge citata, è tenuto ad esercitare attività di vigilanza sulle stesse societ๲.

La fiducia germanistica è germogliata nella tradizione anglosassone che si è dimostrata attenta ed interessata a dare adesione ad un concetto di proprietà in senso sostanziale nel quale, ad una intestazione formale, corrisponda un arricchimento patrimoniale dello stesso soggetto anche di fronte ai terzi.

Il sistema caratteristico del nostro ordinamento è quello della fiducia romanistica, per il fatto che il Codice civile riconosce che i diritti del terzo non possono essere intaccati dal contratto fiduciario, ostando a ciò l’impossibilità di trascrivere il vincolo fiduciario nei Registri immobiliari.

La Suprema Corte di Cassazione ha sul punto precisato che, nel caso di intestazione fiduciaria di quote sociali, la violazione del pactum fiduciae da parte del fiduciario, in concorso con i soggetti cui sia stata ritrasferita la partecipazione, obbliga gli stessi a risarcire il danno cagionato al fiduciante che abbia visto leso il suo diritto al ritrasferimento della quota, anche nel caso di mancata evocazione in giudizio dell'ultimo intestatario della partecipazione¹³.

Il contratto fiduciario vincola il mandatario a livello obbligatorio e lo rende responsabile per l’adempimento delle obbligazioni che su di lui fanno capo, e queste obbligazioni agiscono a livello concreto e di fatto, modellando il contenuto dei diritti e doveri che a lui fanno capo sulla base della titolarità formale della proprietà.

A livello astratto, invece, il fiduciario rimante titolare dei diritti e doveri previsti dalla legge per ogni soggetto nel suo status, infatti, il nostro ordinamento vede il principio di tipicità dei diritti reali che non può essere intaccato dalle vicende obbligatorie del contratto fiduciario.

Uno degli schemi della fiducia germanistica, attraverso il quale il patto fiduciario viene fatto risultare nei confronti di terzi, è quello della compravendita risolutivamente condizionata alla morte del fiduciante o al tradimento della fiducia, in tale caso la vendita al fiduciario è risolta se costui viola la fiducia risposta in lui dal fiduciante o nel caso di decesso di quest’ultimo.

Lo schema è attuabile anche nel nostro ordinamento nel quale le parti nell’atto notarile possono prevedere la condizione risolutiva del contratto di compravendita, che è ammissibile nel nostro ordinamento, anche se è meramente potestativa¹⁴.

Il tradizionale schema della fiducia romanistica nel nostro ordinamento è in parte derogato dall’art. 2645-ter c.c.¹⁵ concernente la trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche al fine di rendere opponibile ai terzi il predetto vincolo di destinazione.

La trascrizione dell’atto pubblico con il quale beni immobili o mobili registrati sono destinati alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili alle categorie di cui si è detto, finisce per rendere opponibile ai terzi il patto obbligatorio fra il fiduciante ed il fiduciario proprio perché iscritto nei pubblici registri, sicché si perde il tradizionale schema del vincolo obbligatorio interno al loro rapporto, per divenire il vincolo di destinazione, un vincolo opponibile ai terzi.

L’opponibilità ai terzi di questi vincoli di destinazione si giustifica dal particolare valore sociale del fine che il vincolo di destinazione intende raggiungere, essendo per definizione normativa riferibile a persone con disabilità, pubbliche amministrazioni o altri enti e persone meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c.

La trascrizione del vincolo di destinazione prescinde dalla proprietà formale del bene immobile, nel senso che non è diretto a fare risultare dai pubblici registri il patto fiduciario reale, ovvero il fatto che il proprietario sostanziale di un bene è diverso dall’intestatario formale, il vincolo di destinazione è unicamente diretto a rendere opponibile ai terzi la destinazione del bene al perseguimento di un fine ritenuto meritevole di tutela secondo la legge.

La trascrizione del vincolo di destinazione, in altri termini, consente di cristallizzare e di rendere opponibile ai terzi il progetto di cui al patto fiduciario successivo al trasferimento del bene al fiduciario, vincolando il bene stesso al fine meritevole di tutela stabilito, con la conseguenza che, da una parte al fiduciario è possibile contrarre obbligazioni con la garanzia del bene solo per raggiungere il fine di cui al vincolo di destinazione, dall’altra ai creditori del fiduciario è possibile aggredire il bene stesso oggetto di vincolo di destinazione solo se l’obbligazione era stata contratta per il perseguimento del medesimo fine meritevole di tutela ai sensi dell’art. 2643-ter c.c.

In definitiva, per effetto dell’art. 2645-ter c.c. e nei casi ivi previsti, quantomeno una parte del rapporto obbligatorio fra fiduciante e fiduciario oggetto del programma del patto fiduciario diviene opponibile ai terzi che non possono essere più considerati di buona fede nel caso in cui acquisiscano diritti dal fiduciario in violazione del programma negoziale, perché il vincolo di destinazione del bene era risultante dai pubblici registri.

La conseguenza è che il terzo acquirente che abbia acquistato la proprietà del bene immobile dal fiduciario in violazione del vincolo di destinazione potrà vedersi destinatario di un’azione reale di rivendica in deroga al tradizionale schema di cui al patto fiduciario di matrice romanistica, sempre che non si provi che la compravendita non sia stata fatta nell’interesse del vincolo di destinazione, proprio in considerazione del fatto che il terzo acquirente non può essere considerato di buona fede ed ignaro del medesimo vincolo di destinazione.

3. L’evoluzione del concetto di causa influisce sul riconoscimento della causa fiduciae

Il valore da attribuire al programma negoziale concordato dalle parti nel contratto fiduciario deve tenere conto dell’attuale evoluzione del concetto di causa, infatti, da tempo la dottrina e la giurisprudenza ha lasciato la sua adesione al concetto di causa in astratto, intesa come scopo economico-pratico del contratto, per aderire ad un concetto di causa in concreto, con cui si fa riferimento alla funzione economico-individuale del negozio giuridico, nel senso di assetto di interessi che i contraenti perseguono attraverso la materiale stipulazione di un determinato negozio¹⁶.

L’evoluzione del concetto di causa ha portato ad un migliore riconoscimento dell’autonomia della causa che sostiene il contratto fiduciario, in quanto nella causa in concreto diviene rilevante l’assetto di interessi programmato dalle parti, anche se solo indiretto, così si riconosce che gli ulteriori negozi giuridici posti in essere dal fiduciario in esecuzione di tale programma sono sorretti proprio dalla causa fiduciae¹⁷, che consente persino ad un soggetto titolare di un pacchetto azionario di trasferire i dividendi nella disponibilità del fiduciante.

La causa fiduciaria, nella rinnovata concezione della causa del contratto, trova terreno fecondo, perché non si fa riferimento più alla causa astratta del modello contrattuale prescelto, bensì così si giunge alla conclusione del pieno riconoscimento del programma negoziale concreto che modella la causa del contratto tipico che viene stipulato, infatti, il rapporto obbligatorio che vincola il fiduciario trasforma anche la causa del contratto di compravendita stipulato, per andare a conformarsi sulla causa fiduciae che le parti avevano concordato¹⁸.

La teoria della causa in concreto ha consentito di guardare alla complessiva operazione economica voluta dalle parti, sicché è evidente che quanto cristallizzato nel contratto fiduciario non costituisce una mera motivazione, irrilevante sul piano pratico, bensì la ragione concreta posta alla base dei comportamenti giuridici, che altro non è che il significato pratico dell’operazione, con tutte le finalità esplicitamente o tacitamente penetrate nel contratto.

L’assunto è evidente se si considera che, nell’esecuzione del programma negoziale, possono anche essere posti in essere atti giuridici che non sono retti da una propria ed autonoma causa se non quella - l’unica - fiduciaria.

La fattispecie si verifica ad esempio quando il fiduciario delle quote sociali trasferisce nella disponibilità del fiduciante i dividendi societari, infatti, è chiaro che questo atto non è sorretto alcuna causa donandi, per la mancanza dello spirito di liberalità, sicché è evidente che la causa di tale atto può essere trovata esclusivamente nel contratto fiduciario, allo stesso modo l’atto di ritrasferimento del bene immobile al fiduciante non ha altra causa se non l’adempimento del vincolo obbligatorio assunto con il contratto fiduciario.

In questi casi si parla di pagamento traslativo per indicare il fatto che il pagamento formalmente trova la propria causa in un negozio esterno, che nel caso della fiducia è proprio il programma fiduciario, ecco allora che emerge in tutta la sua evidenza la necessità di dare un autonomo riconoscimento alla causa fiduciaria che in determinati atti giuridici è l’unica a sostenere l’atto posto in essere, mentre in altri casi la stessa si limita a plasmare la causa in concreto di un atto tipico che però sarebbe comunque dotato di una causa astratta.

4. I contratti che eseguono il programma negoziale sono più che collegati

Il patto fiduciario prevede la realizzazione di più atti tipici che la dottrina tradizionale riconosce teleologicamente uniti dal fine della realizzazione dello stesso programma negoziale.

La tesi del collegamento negoziale è sicuramente corretta a livello descrittivo ma è insufficiente a qualificare la reale relazione sussistente fra questi atti, da una parte perché spesso tali atti formali vogliono raggiungere effetti atipici, dall’altra perché nel fenomeno fiduciario troviamo atti collegati che non hanno una autonoma causa e la loro unica ragione di esistenza è proprio la causa fiduciae.

Gli atti esecutivi del programma fiduciario, in altri termini, sono più che collegati fra loro, il loro rapporto è talmente stretto che, pur essendo formalmente degli atti tipici, il fiduciario risulta vincolato all’esercizio dei diritti e poteri derivanti dalla sua titolarità formale secondo le direttive del fiduciante e, quindi, con dei vincoli che trascendono il rapporto caratteristico degli atti collegati nel loro fine.

Il socio fiduciario è tenuto ad esercitare il suo diritto di voto in assemblea dei soci in conformità delle direttive del fiduciante ed il rapporto fra i due contratti è più che un collegamento contrattuale, si tratta di vincoli ed obblighi che, in tanto sono riconosciuti verso i terzi, in quanto effettivamente trova riconoscimento autonomo la causa fiduciaria.

Nel caso di inadempimento dell’obbligazione fiduciaria il parametro di riferimento per verificare la sussistenza di una responsabilità non è certo il contratto formale posto in essere dal fiduciario, di compravendita o di acquisto di azioni, bensì il contratto fiduciario, ed in particolare le istruzioni che il fiduciante ha dato al fiduciario in ordine all’esercizio dei diritti che gli derivavano dal contratto tipico posto in essere.

La distinzione fra fiducia romanistica e germanistica è importante per verificare il ruolo da attribuire al programma fiduciario, infatti, nel primo tipo di fiducia il programma negoziale adottato dalle parti ha un valore interno, nella fiducia germanistica, il programma fiduciario ha effetto anche nei confronti dei terzi e vede un riconoscimento che non si può osservare nell’altro tipo di fiducia.

In definitiva, superata la tesi del collegamento negoziale tra due contratti, l'uno ad effetti reali e l'altro ad effetti obbligatori, diretto a modificare il risultato finale del primo, la qualificazione del contratto fiduciario è come contratto unitario avente una causa propria, species del genus agire per conto altrui, in cui la causa non risiede né nel trasferimento del bene, né nella sostituzione al mandante ai fini del compimento di specifici atti, ma nella combinazione dei due momenti, in vista dell'obiettivo della c.d. spersonalizzazione della proprietà¹⁹.

5. Il principio della tipicità dei diritti reali non toglie di valore alla causa fiduciae

I contratti stipulati in esecuzione del negozio fiduciario sono quasi tutti dotati di una propria causa in concreto ed in particolare, in relazione agli atti che costituiscono modificano od estinguono diritti reali è stato evidenziato che non è possibile ritenere la fiducia un modello causale astratto, infatti, i diritti reali sono tipici ed a numero chiuso e non è possibile acconsentire alla nascita di un nuovo diritto reale fiduciario, vincolato e temporaneo²⁰.

L’osservazione è sicuramente corretta e ciononostante non considera che il nostro ordinamento ammette forme di proprietà limitata, si pensi alla multiproprietà che dà luogo alla c.d. proprietà turnaria, si consideri altresì la proprietà attribuita ad un legatario con un termine finale, ovvero ad un mandatario che abbia acquistato in nome proprio e per conto del mandante un bene immobile.

Il nostro ordinamento consente vincoli negoziali al diritto di proprietà come è anche dimostrato dalla ammissibilità di una alienazione sub modo di un determinato utilizzo del bene, ovvero ai divieti negoziali di alienazione di cui all’art. 1379 c.c.

L’istituto della sostituzione fedecommissaria è espressione di una proprietà temporanea in quanto è la stessa legge ad apporre un termine finale per la prima istituzione ed iniziale per la seconda²¹.

Ne deriva, da una parte che è lo stesso ordinamento ad ammettere diverse forme temporanee ad atipiche di diritti reali, dall’altra che il fenomeno fiduciario ha uno scopo economico pratico unitario²².

Il riconoscimento che il negozio fiduciario porta con sé una autonoma causa, diversa da quella propria dei contratti formali posti in essere, non implica la violazione del principio della tipicità dei diritti reali poiché è evidente che in questo caso la causa fiduciaria agisce a livello obbligatorio.

La causa fiduciaria comporta l’assunzione in capo al fiduciario dell’obbligo²³ ad esempio di esercitare i diritti derivanti dalla sua qualità di proprietario di un bene immobile in conformità alle indicazioni del fiduciante, ma pure sempre facendo uso dei diritti e delle facoltà che la legge attribuisce al titolare del diritto reale in considerazione.

Il principio della tipicità dei diritti reali non è violato perché il vincolo obbligatorio ha il solo effetto di modellare l’esercizio di diritti e facoltà tipiche del diritto reale in considerazione, e questo effetto ha valore interno nel rapporto fra fiduciante e fiduciario, sicché non implica alterazione astratta dei diritti e della facoltà del suo titolare in relazione ai terzi.

L’ordinamento non può non riconoscere valenza strettamente giuridica al negozio fiduciario solo perché esso agisce nella fase di determinazione del contenuto dell’obbligazione, sicché il progetto unitario derivante dalla stipula del contratto fa nascere in concreto il diritto - dovere del fiduciario di stipulare quegli atti giuridici che è necessario fare per seguire il progetto fiduciario, anche modellando in concreto il contenuto dei diritti che il fiduciante può esercitare in virtù del diritto reale di cui è titolare.

La Suprema Corte di Cassazione con una sentenza a Sezioni Unite²⁴ ha chiarito che il negozio fiduciario si presenta non come una fattispecie, ma come una casistica nella quale all’unicità del nome corrispondono operazioni diverse per struttura, per funzione e per effetti pratici²⁵.

L’affermazione è da ricondurre al fatto che la dinamica, gli effetti e la struttura del negozio fiduciario sono diversificati di volta in volta a seconda del caso concreto nel quale viene definito il negozio fiduciario.

6. La valutazione della meritevolezza del contratto fiduciario

Il riconoscimento del contratto fiduciario come atto dotato di una propria causa consente di effettuare una valutazione di meritevolezza dello stesso contratto nell’ordinamento, sicché il patto atipico fiduciario è ammesso tutte le volte che l’effetto obbligatorio previsto dal suddetto patto risulta meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico a norma dell’art. 1322 comma 2 c.c.²⁶.

Il patto fiduciario non deve essere diretto a realizzare effetti contrari alla legge e non deve essere diretto a raggirare disposizioni di legge, ovvero a realizzare un effetto in frode alla legge, in particolare quella tributaria, infatti, come si è detto, attraverso il patto fiduciario le parti mirano ad ottenere dei benefici non ottenibili attraverso il contratto formale.

Nel negozio fiduciario l’illiceità del contratto va valutata dal punto di vista globale del complesso dell’operazione economica voluta dalle parti, infatti, ben può essere che i singoli atti nei quali si compone l’operazione economica siano atti in sé leciti, mentre l’obiettivo globale avuto di mira dalle parti non sia meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

La valutazione della meritevolezza del programma negoziale deve essere eseguita avendo presente il disposto dell’art. 2744 c.c. secondo il quale è nullo il patto con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore.

La dottrina sul punto distingue la fiducia cum amico dalla fiducia cum creditore, la prima si caratterizza per il fatto che fra il fiduciante ed il fiduciario vi è un rapporto particolare di fiducia tale che il primo è disposto ad attribuire la titolarità formale al secondo del suo bene con il vincolo della gestione dello stesso secondo le sue direttive.

La fiducia cum creditore si caratterizza per il fatto che fra il fiduciante ed il fiduciario vi è un rapporto obbligatorio, ed il fiduciante trasferisce al fiduciario la titolarità del bene non già per il particolare rapporto avuto con il primo, bensì esclusivamente a garanzia del debito contratto con questo soggetto, e l’accordo prevede che il fiduciario sia tenuto a ritrasferire la proprietà del bene al fiduciante nel caso di estinzione del debito.

La Suprema Corte di Cassazione ha più volte ritenuto che il divieto del patto commissorio non entra in gioco allorquando la titolarità del bene passi all’acquirente con l’obbligo di ritrasferimento al venditore se costui provvederà all’esatto adempimento²⁷.

La suddetta regola è sempre valida a condizione che, quando il debitore sia divenuto inadempiente, il creditore sia tenuto a restituire la differenza fra il valore dei beni costituenti la garanzia ed il debito garantito, secondo le regole di cui al c.d. patto marciano²⁸.

Nella valutazione della liceità del programma negoziale del contratto fiduciario è necessario verificare che lo stesso non si ponga in frode alla legge a norma dell’art. 1344 c.c., secondo cui si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa.

Il contratto in frode alla legge si distingue da quello contrario alla legge che si ha quando lo stesso viola direttamente il disposto di una norma imperativa.

Il contratto tipico in frode alla legge è proprio il contratto indiretto con il quale i contraenti perseguono un obiettivo, che una norma imperativa vieta espressamente, attraverso atti in sé leciti.

La teoria oggettiva del contratto in frode alla legge procede con la verifica che il contratto sotto osservazione presenti una causa snaturata poiché, nonostante il nome del tipo contrattuale prescelto, risulta essere stata modellata in modo da ottenere risultati economici che non le sono propri e che, al contrario, sono vietati dall’ordinamento e da considerare illeciti.

La nozione di contratto in frode alla legge è stata utilizzata dalla Suprema Corte di Cassazione nell’analisi della liceità del contratto di Sale and lease back, quando si è affermato che in linea di massima, ed almeno in astratto, tale contratto è valido, in quanto contratto d'impresa socialmente tipico.

La validità astratta del tipo di contratto non toglie che è necessario verificare, caso per caso, l'assenza di elementi patologici, sintomatici di un contratto di finanziamento assistito da una vendita in funzione di garanzia, volto ad aggirare, con intento fraudolento, il divieto di patto commissorio.

In questo caso, infatti, il contratto di sale and lease back sarebbe sanzionabile, per illiceità della causa, con la nullità, ex art. 1344 c.c., in relazione all'art. 1418, comma 2, c.c.

Il carattere fittizio di tale contratto è valutato attraverso indizi sintomatici di un'anomalia nello schema causale socialmente tipico, come l'esistenza di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria e l'impresa venditrice utilizzatrice, le difficoltà economiche di quest'ultima, la sproporzione tra il valore del bene trasferito ed il corrispettivo versato dall'acquirente²⁹.

Lo schema tradizionale del sale and lease back assume valore completamente diverso nel caso in cui la vendita formale sia effettuata ad una società fiduciaria, proprio perché in questo caso viene ad essere sussistente un rapporto di debito - credito fra la società finanziaria fiduciaria e l’impresa utilizzatrice, e la cessione si sostanzia in un atto con il quale il bene viene sottratto alla garanzia patrimoniale generica dei debitori del fiduciante.

La valutazione di meritevolezza del contratto fiduciario deve essere effettuata anche verificando che il programma negoziale non sia diretto a raggiungere effetti vietati sotto il profilo tributario.

Il caso tipico è quello esaminato dalla Suprema Corte di Cassazione di interposizione illecita di manodopera effettuata attraverso società fiduciarie costituite dallo stesso datore di lavoro al solo fine di usufruire dei vantaggi fiscali derivanti dall’utilizzo di un contratto di appalto di servizi attraverso la società fiduciaria³⁰.

L’interposizione illecita di manodopera, oltre ad essere prevista dalla legge come reato, è spesso attuata tramite società fiduciarie sicché, anche la Suprema Corte in qualche arresto ha considerato come proprio tale elemento è ciò che rende illecita l’interposizione, essendo diretta a conseguire vantaggi tributari non consentiti, di talché il relativo programma negoziale del contratto fiduciario non può essere ritenuto lecito³¹.

Il riconoscimento del valore giuridico del programma unitario non toglie che secondo la dottrina preferibile³² la causa fiduciaria è variabile, nel senso che è da escludere che la causa dell’istituto in esame, anche a seguito del suo eventuale riconoscimento legislativo, si possa sostanziare in una causa tipica ed unitaria.

Il negozio fiduciario, infatti, ha una funzione tipica solo nell’atto ad efficacia reale poiché attua la successione a titolo particolare del rapporto obbligatorio, mentre è assolutamente atipico per quanto riguarda gli intenti pratici che le parti intendono perseguire³³.

7. Il contratto fiduciario deve essere identificato con il mandato senza rappresentanza

La dottrina e giurisprudenza attuale identificano il pactum fiduciae con il mandato senza rappresentanza superando l’opinione tradizionale che vedeva nel pactum fiduciae un contratto preliminare di compravendita.

L’identificazione del patto fiduciario in un contratto preliminare di compravendita implicava che questo dovesse rivestire obbligatoriamente la forma scritta.

L’identificazione di questo patto nel mandato senza rappresentanza implica, al contrario, la libertà della loro forma e la conseguente validità del patto anche se concluso oralmente, e nonostante che abbia ad oggetto diritti reali immobiliari.

La prima conseguenza dell’identificazione del contratto fiduciario con il mandato senza rappresentanza è che, a norma dell’art. 1705 c.c., nel caso in cui il fiduciario, in violazione delle direttive ricevute, non eserciti determinati diritti di cui è titolare sulla base del contratto formale, il fiduciante non può sostituirsi al fiduciario nell’esercizio degli stessi.

La regola prevede una eccezione nel caso dei diritti di credito, infatti, l’art. 1705 c.c., nel fissare il principio di prevalenza della titolarità formale e della inesistenza di rapporti fra mandante e terzo a tutela dell’affidamento di coloro che entrano in rapporti contrattuali con il mandatario, fa salvi i diritti di credito in relazione ai quali il mandante può sostituirsi al mandatario³⁴.

Il riferimento al mandato senza rappresentanza rende bene il fatto che dietro il rapporto formale instaurato dal mandatario vi sia un progetto unitario che è stato cristallizzato dalle parti nel contratto fiduciario.

Nel mandato, infatti, il mandante può vincolare il mandatario all’esercizio dei diritti che gli derivano dall’esecuzione del mandato a delle sue direttive che determinano il contenuto dell’obbligazione assunta dal mandatario.

8. La fiducia nell’ordinamento italiano: un principio cardine sotteso a molte norme giuridiche

La fiducia è un qualcosa di impalpabile che ha sempre avuto un ruolo importante nel nostro ordinamento, si può dire che interi istituti del diritto civile sono stati progettati tenendo conto di essa.

Storicamente si può dire che la fiducia nel diritto romano era un atto solenne di alienazione della res mancipi, di cui erano capaci solo i cittadini romani, effettuato fiduciae causa tramite la mancipatio o in iure cessio³⁵.

Nel nostro ordinamento la fiducia trova ampio spazio, in particolare nelle disposizioni relative alle società semplici nelle quali, data la responsabilità personale ed illimitata di ciascun socio alle obbligazioni assunte dalla società, si prevede che l’ingresso del nuovo socio può avvenire solo con il consenso di tutti gli altri³⁶.

La fiducia è quel coefficiente che è sotteso alla disciplina dei contratti perché la solidità e la stabilità di un affare deriva proprio dall’affidabilità del soggetto con cui si entra in affari e la fiducia serve proprio a valutare la probabilità che costui adempia alle proprie obbligazioni.

Il sistema creditizio affidato alla Banca d’Italia è un sistema che consente di valutare l’affidabilità di un soggetto sulla base delle probabilità che esso tenga fede agli impegni obbligazionari assunti con gli enti creditizi, esso è basato proprio sul concetto di fiducia.

Nel diritto delle successioni l’art. 627 c.c. dà una disposizione fiduciaria nel momento in cui stabilisce che non è ammessa azione in giudizio per accertare che le disposizioni fatte a favore di persona dichiarata nel testamento sono soltanto apparenti e che in realtà riguardano altra persona³⁷.

La disposizione ha l’effetto di rendere il fiduciario reale erede del de cuius nonostante questo possa avere avuto l’incarico dal de cuius di amministrare i beni per conto di una terza persona ovvero di ritrasferirli nella disponibilità dell’erede effettivo.

Nel diritto delle successioni la fiducia è individuata nell’intenzione del testatore di disporre dei propri beni a favore di un soggetto, al quale tuttavia viene segretamente imposto l’obbligo di trasferire i beni ricevuti ad altro soggetto.

La dottrina³⁸ e la giurisprudenza³⁹ hanno ritenuto che la fiducia testamentaria non generi alcuna obbligazione civile ma dia luogo esclusivamente ad una obbligazione naturale, come tale soggetta alla soluti retentio.

La disposizione di cui al comma 2 dell’art. 627 c.c. stabilisce, infatti, che la persona dichiarata nel testamento, se ha spontaneamente eseguito la disposizione fiduciaria trasferendo i beni alla persona voluta dal testatore, non può agire per la ripetizione, salvo che sia un incapace.

L’ultimo comma della disposizione in commento prevede, infine, una deroga alla regola dell’impossibilità di provare il carattere fiduciario del lascito, nel caso in cui questa sia diretta a beneficiare persone incapaci di ricevere.

In questo caso la conseguenza è che la disposizione testamentaria è invalida di talché il fiduciario non acquista il lascito e la norma, per l’importanza della disposizione, consente la legittimazione ad impugnare la disposizione in capo a chiunque vi abbia interesse⁴⁰.

Nel caso in cui si ritenesse che l’acquisto del fiduciario sia valido e che semplicemente non si applichi la regola della soluti retentio, il rispetto della disciplina sull’incapacità a ricevere sarebbe rimesso all’esclusivo arbitrio del fiduciario.

Tale disciplina è l’unica che rinveniamo nel nostro ordinamento in relazione alla fiducia e certamente vi è da dire che la stessa in alcun modo può costituire una disciplina generale sul negozio fiduciario essendo improntata sulle peculiarità della vicenda successoria.

Sempre nell’ambito della disciplina del testamento, la fiducia viene in rilievo nelle disposizioni sulla sostituzione fedecommissaria, disciplinata dall’art. 692 c.c., con cui il testatore impone all’erede detto istituito o fiduciario, l’obbligo di conservare i beni ricevuti per restituirli, alla sua morte, ad altra persona detta sostituto o fedecommissario.

La fiducia è alla base della citata L. n. 1966/1939 relativa alle società fiduciarie, le quali in via professionale provvedono ad intestarsi determinati beni, di regola mobili, quali azioni o quote di società di capitali, affinché siano gestiti per conto di terzi.

La stessa cosa fa il D.Lgs. n. 58/1998 all’art. 33, comma 2, lett. A), nonché all’art. 24 nella parte in cui tratta dell’esercizio professionale delle attività di gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto terzi.

Il legislatore ha fatto uso del concetto di contratto fiduciario nell’art. 6 della L. n. 3/2012 con la quale valuta che, il programma negoziale concluso con il debitore per porre rimedio alle situazioni di sovraindebitamento, sia degno di riconoscimento, in quanto destinato alla realizzazione di uno scopo meritevole di tutela, riconosce, quindi, tale accordo non soggetto, né assoggettabile alle vigenti procedure concorsuali.

Il comma 1 dell’art. 7 della L. n. 3/2012 a sua volta evoca la possibilità di prevedere l'affidamento del patrimonio del debitore ad un fiduciario gestore per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori.

La L. n. 112/2016 costituisce espressione della ritenuta meritevolezza di tutela del programma negoziale fiduciario diretto a soddisfare la necessità di garantire ad un soggetto portatore di handicap, l’assistenza materiale nel periodo successivo alla morte dei propri familiari, la cui attuazione è affidata ad un soggetto terzo investito della proprietà di beni costituenti patrimonio strumentale all’attuazione del medesimo programma.

Il negozio fiduciario, al di fuori di queste specifiche ipotesi, è consentito come atto di autonomia privata ai sensi dell’art. 1322 c.c., a meno che non sia diretto a realizzare finalità illecite secondo l’art. 1344 c.c.

La fiducia in altri termini è un concetto giuridico che, anche se non è definito da nessuna norma giuridica, né regolamentato da nessuna disposizione, è alla base di tantissime norme del nostro ordinamento giuridico.

Il contratto fiduciario risponde ad una esigenza reale, ed è questa esigenza che ha finito per imporsi, non una regola dettata⁴¹.

Non può sorprendere che la giurisprudenza abbia scelto di attribuire effetto al contratto fiduciario a prescindere dalla mancanza di norme giuridiche che lo riconoscano, infatti, ciò di cui si discute non è tanto della giuridicità e vincolatività del contratto fiduciario, quanto degli effetti che sono da ricondurre ad esso.

Il nostro ordinamento conferisce una certa dignità al fenomeno fiduciario ponendolo alla base di numerose norme giuridiche ma non riconosce ad esso rilevanza giuridica positiva, nel settore contrattuale il negozio fiduciario è frutto di pratiche negoziali espressione del principio di libertà contrattuale, infatti, è stata la prassi negoziale supportata dall’attività giurisdizionale a riconoscere cittadinanza giuridica agli accordi fiduciari quale fonte di obbligazione.

Il contratto fiduciario, nel momento in cui è stato riconosciuto dalla giurisprudenza, o è stato dato per scontato in un testo legislativo, era già una realtà operante nel diritto come prassi, ciò rende evidente che spesso il diritto non scende dall’alto di enunciati, ma sale dal basso di comportamenti condivisi.

Il negozio fiduciario è espressione di quella autonomia contrattuale che l’art. 1322 c.c. riconosce alle parti nei limiti imposti dalla legge, tuttavia, essendo esso di fabbricazione prettamente fattuale e giurisprudenziale, non è mancato chi, argomentando sulla sua importanza nel nostro ordinamento, ha ipotizzato un radicale rovesciamento del ruolo della giurisdizione, che non è più solo chiamata ad interpretare testi, bensì a valutare interessi da perseguire e fini da attuare anche quando, in ipotesi, non vi sia una puntuale previsione normativa⁴².

A seguito della L. 16 ottobre 1989, n. 364, è entrata in vigore anche in Italia la Convenzione internazionale relativa alla legge regolatrice del trust firmata all’Aja il 01 luglio 1985; il trust è riuscito a coprire il vuoto lasciato dall’istituto della sostituzione fedecommissaria, infatti, questa non produce un vero e proprio effetto segregativo in quanto, a norma dell’art. 695 c.c., i creditori personali dell’istituito possono agire sui frutti dei beni che formano oggetto della sostituzione, inoltre i beni fedecommessi e i loro frutti sono soggetti all’azione esecutiva dei creditori personali del de cuius.

La sfida più grande oggi per il legislatore è quella di introdurre una disciplina del negozio fiduciario sganciandosi dal retaggio storico che vede la fiducia come un istituto di carattere residuale, utilizzato solo per fini assistenziali o di pubblica utilità.

Il negozio fiduciario, strutturato con caratteristiche autonome ed unitarie rispetto agli atti con i quali lo stesso viene attuato, dovrà essere un istituto di ampia applicazione utilizzabile anche per l’attività commerciale e per il trapasso generazionale delle aziende.

L’art. 2645-ter c.c. è la testimonianza che ancora oggi il legislatore circoscrive l’ambito applicativo del negozio fiduciario ad ipotesi con cui si realizzano interessi meritevoli di tutela.

La norma segna la prevalenza dell’istituto del trust nel diritto interno, come istituto di provenienza anglosassone che il legislatore interno non poteva non ratificare dando la prevalenza ad esso piuttosto che ad istituti più deboli, ma non per questo meno utili, come il negozio fiduciario.

9. La forma del patto fiduciario ed il valore delle dichiarazioni unilaterali successive

Il riferimento al mandato senza rappresentanza è utile per risolvere la problematica relativa alla forma che deve assumere il contratto fiduciario.

La giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione⁴³ sul punto aveva assimilato tale contratto al contratto preliminare di compravendita e ritenuto che, quando l’oggetto del contratto fiduciario sono anche diritti reali immobiliari, ed in qualunque modo essi siano coinvolti, il contratto fiduciario deve assumere la forma scritta.

Il contratto fiduciario, equiparato dalla giurisprudenza ad un contratto preliminare di compravendita, dovrebbe seguire la norma che prevede che il preliminare deve assumere la stessa forma del contratto definitivo che le parti si apprestano a stipulare.

Il patto fiduciario, a ben vedere, non si limita a contenere l’obbligazione del fiduciario di acquistare il bene, esso contiene un programma molto più ampio che consiste nel progetto unitario e che è diretto a produrre effetti obbligatori nei confronti del fiduciario.

La suddetta osservazione non toglie che il contratto fiduciario normalmente contiene anche in sé stesso tutti gli elementi che sono propri del contratto preliminare di compravendita perché esso raggiunge l’obiettivo di cui al progetto unitario anche attraverso la stipula di un contratto definitivo.

Le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione con la pronuncia del 06 marzo 2020, n. 6459 si sono pronunciate nel senso della completa equiparazione dal punto di vista della forma del contratto fiduciario con il mandato senza rappresentanza, statuendo conseguentemente che questo tipo di contratto è a forma libera, e ciò anche se abbia ad oggetto diritti reali immobiliari⁴⁴.

La Suprema Corte si è pronunciata in questo senso anche nella fattispecie di acquisto di quote sociali qualora la società sia proprietaria di beni immobili contravvenendo alla giurisprudenza tradizionale sul punto che aveva ritenuto che, nel caso in cui la società fosse titolare proprietà immobiliari, il contratto fiduciario di acquisto di quote sociale dovesse rivestire la forma scritta per la validità.

Il Codice civile consente l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto, ed il presupposto della norma è la presenza di un vincolo obbligatorio con il quale la parte abbia assunto l’obbligazione di trasferire la proprietà del bene a determinate condizioni, l’importante è che non ci siano dubbi sulle condizioni alle quali le parti hanno convenuto di trasferire la proprietà del bene.

Il patto fiduciario si caratterizza per la presenza di un vincolo obbligatorio, perché il fiduciario assume anche solo l’obbligo di ritrasferire il bene al fiduciante al termine del progetto fiduciario, e la caratteristica di questo è proprio che sono del tutto certe le condizioni alle quali deve avvenire il ritrasferimento.

Le condizioni alle quali deve avvenire il ritrasferimento del bene immobile devono essere contenute da un atto scritto, infatti, risulta alla fattispecie comunque applicabile la disposizione di cui all’art. 1350 c.c.

L’atto scritto riguarda solo le condizioni alle quali deve avvenire il trasferimento della proprietà del bene, mentre il patto fiduciario, rivolgendosi esclusivamente in via indiretta, mediata alla circolazione immobiliare, è per sua natura sottratto alla prescrizione di tale articolo, soggiacendo al principio della libertà di forma.

La dichiarazione unilaterale del fiduciario allora assolve esclusivamente all’onere della prova cui è soggetto colui che chiede una sentenza sostitutiva del consenso ex art. 2932 c.c., essendo diretta a sollevare dall’onere della prova del contratto verbale il fiduciante che mira ad ottenere il ritrasferimento del bene.

La giurisprudenza, sul punto, ha più volte evidenziato che l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di concludere un contratto non presuppone necessariamente un atto in forma scritta, essendo sufficiente che colui che richiede la sentenza sostitutiva fornisca prova dell’accordo sui termini ai quali il contratto deve essere concluso che può essere anche data per testimoni⁴⁵.

La citata sentenza delle Sezioni Unite ha altresì confermato che l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto è applicabile non solo nelle ipotesi di contratto preliminare non seguito da quello definitivo, ma anche in qualsiasi altra fattispecie ivi compresa quella del fenomeno fiduciario, dalla quale sorge l’obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto⁴⁶.

10. Il contratto fiduciario è qualcosa in più di un contratto preliminare di compravendita

Il contratto fiduciario, pur contenendo tutti gli elementi del contratto preliminare, non esaurisce il suo senso nella realizzazione della compravendita, infatti, il senso dell’operazione economica è ben più profondo e va al di là della mera stipulazione del contratto di compravendita.

La pronuncia delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione del 06 marzo 2020, n. 6459 chiarisce che nel caso in cui il contratto fiduciario sia stato verbale, per addivenire ad una pronuncia giudiziaria che produca gli effetti del contratto non concluso ai sensi dell’art. 2932 c.c. è sufficiente la dichiarazione unilaterale del soggetto obbligato con la quale esso promette il ritrasferimento al fiduciante dell’immobile od il trasferimento del bene stesso ad un soggetto terzo indicato dal fiduciario⁴⁷.

Il riconoscimento della causa fiduciae consente di superare il disposto di cui all’art. 1987 c.c. secondo la quale la promessa unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge⁴⁸, infatti, come si è detto, in questo caso la dichiarazione unilaterale è una dichiarazione ricognitiva di uno degli obblighi di cui al programma fiduciario oggetto del pactum fiduciae⁴⁹.

La conseguenza diretta di questo è che è possibile riconoscere valore obbligatorio alla dichiarazione unilaterale scritta successiva del fiduciario, che sia ricognitiva ex post di un preesistente accordo di cui costituisce expressio causae, sicché la stessa dichiarazione unilaterale è idonea ad integrare una fonte obbligatoria restitutoria a carico del dichiarante.

La Suprema Corte di Cassazione, già con la pronuncia del 15 maggio 2014, n. 10633, è pervenuta a queste conclusioni, affermando che, quando nella dichiarazione ricognitiva unilaterale si fa riferimento alla causa dell’obbligazione, la stessa è idonea a dare liceità e meritevolezza all’impegno assunto.

La dottrina e giurisprudenza, infatti, riconoscono che anche una dichiarazione scritta contenente un impegno unilaterale ha una propria autonoma dignità atta a costituire fonte di obbligazioni quando sia volta ad attuare un accordo fiduciario preesistente.

L’affermazione è da ricondurre nel filone che attribuisce autonoma dignità e rilievo giuridico al contratto fiduciario e alle obbligazioni conseguenti, e ciò anche se queste obbligazioni comportino il trasferimento di diritti reali immobiliari o su beni mobili registrati.

Il fiduciante, infatti, è titolare di ogni diritto che esercita per conto del fiduciario in conformità del progetto economico unitario stabilito dalle parti nel contratto fiduciario.

Il riconoscimento del contratto fiduciario come autonoma fonte di obbligazioni giova al caso statisticamente più frequente di contratto fiduciario, l’acquisto fiduciario delle quote sociali e delle azioni sociali.

Nella fattispecie spetta al titolare delle azioni la facoltà di esercitare i più disparati diritti, come quello di sottoscrivere le azioni in occasione dell'aumento del capitale, la legittimazione a impugnare le deliberazioni assembleari, la legittimazione a far valere il diritto di prelazione ai sensi di statuto, o a percepire i dividendi erogati dalla società, diritti che dovrà esercitare in conformità alle direttive del fiduciante ricevute di volta in volta⁵⁰.

Nel caso di intestazione fiduciaria di quote sociali la giurisprudenza ritiene senz’altro applicabile lo schema della fiducia romanistica, a meno che l’intestazione fiduciaria non sia fatta per mezzo delle società fiduciarie che, secondo la legge citata, seguono lo schema della fiducia germanistica.

Nel caso di intestazione fiduciaria di quote sociali la partecipazione alla vita sociale per effetto dell’art. 2470 c.c. spetta al titolare, ed ha effetto nei confronti della società solo dal momento del deposito presso il competente registro delle imprese dell’atto o del titolo idoneo al trasferimento delle quote sociali, restando, per effetto del sistema di pubblicità del Registro delle Imprese, il patto fiduciario una obbligazione interna fra fiduciante e fiduciario.

La giurisprudenza ha più volte precisato che il sistema di pubblicità del Registro delle imprese è per l’efficacia del trasferimento delle quote sociali nei confronti della società e dei terzi e non toglie che le quote sociali possano essere liberamente trasferite ad altro soggetto fiduciario con il semplice consenso ed anche in assenza di un atto scritto, con conseguente possibilità che questo schema sia oggetto del programma negoziale del patto fiduciario⁵¹.

Il riconoscimento del valore giuridico del progetto unitario del fiduciante ha tanto più valore quanto più diversificate sono le obbligazioni e le limitazioni all’esercizio dei diritti da parte del fiduciario, questo perché, in tanto il fiduciario è obbligato, in quanto si riconosce valore obbligatorio alle direttive e agli ordini impartiti dal fiduciante.

Il progetto unitario del fiduciante assume il massimo valore nel caso dell’amministratore delegato fiduciario poiché in questo caso la stessa attività di amministratore della società è effettuata dal fiduciario con produzione degli effetti giuridici in capo al fiduciante.

Il fenomeno fiduciario si distingue in traslativo o non traslativo sulla base del fatto che il progetto unitario previsto dalle parti comporti uno o più atti traslativi della proprietà di un bene immobile o mobile registrato, si parla in questi casi di fiducia dinamica e di fiducia statica⁵².

Nella fiducia dinamica è il fiduciante stesso che trasferisce il bene al fiduciario affinché ne disponga secondo le direttive e finalità impartitegli dal primo e con l’obbligo, al termine del programma, di ritrasferire il bene al fiduciante.

Nella fiducia statica la titolarità del bene è acquisita direttamente dal fiduciario con le risorse economiche del fiduciante, con l’obbligo di amministrare il bene secondo le direttive ricevute, ed alla fine del programma trasferire il bene nella proprietà formale del fiduciante.

Le due forme di fiducia hanno in comune il fatto che la proprietà del bene in capo al fiduciario è solo formale sicché il negozio fiduciario contiene in sé stesso un vincolo obbligatorio al ritrasferimento del bene formalmente a lui intestato al termine del rapporto fiduciario.

Il patto fiduciario è soggetto ad un parzialmente diverso inquadramento nel caso in cui l’intestazione formale sia solo parzialmente fiduciaria, come nel caso in cui il capitale per l’acquisto delle azioni o per avviare l’impresa fiduciaria sia messo in comune dal fiduciario e fiduciante.

In tale fattispecie il patto fiduciario deve prevedere non solo l’obbligo del ritrasferimento della proprietà dell’immobile o del bene mobile registrato o delle azioni societarie, bensì anche le altre condizioni alle quali il ritrasferimento deve avvenire, come il prezzo.

Nel caso delle azioni societarie il prezzo del ritrasferimento dipende dal valore delle stesse al momento in cui si deve procedere al ritrasferimento, questo significa che vi deve essere un accordo delle parti circa il prezzo del ritrasferimento e che, per questo motivo, spesso non si possa prescindere da un accordo scritto, dovendosi in mancanza provare per testimoni questa specifica circostanza.

La perdita di ogni riferimento del contratto fiduciario con il contratto preliminare di vendita ha precluso radicalmente la possibilità di trascrivere il patto fiduciario ai sensi dell’art. 2645-bis c.c.

11. La prescrizione dei diritti derivanti dal rapporto fiduciario

Il contratto fiduciario vede la presenza di un’intestazione formale del diritto, sicché questa situazione formale spesso si prolunga per molto tempo.

Le esigenze del fiduciante sono soddisfatte attraverso gli atti giuridici posti in essere dal fiduciario che li stipula per conto del fiduciante, si pone così il problema del termine di prescrizione da applicare e del momento dal quale fare decorrere tale termine.

La domanda è legittima anche in considerazione del fatto che spesso il contratto fiduciario comporta per l’attuazione del progetto unitario, uno o più atti di ritrasferimento della proprietà dei beni di cui sia divenuto titolare il fiduciario, quando per esempio sia venuto meno il motivo per il quale il fiduciante aveva richiesto al fiduciario l’intestazione formale del diritto di proprietà.

La giurisprudenza della Suprema Corte non ha mancato di evidenziare come, nel caso di specie, la prescrizione del diritto a chiedere il ritrasferimento del bene non possa essere fatto decorrere durante il tempo nel quale non sussiste un interesse concreto al suo esercizio poiché in questo momento il diritto non può essere fatto valere, così si riconosce che nel contratto fiduciario, prima della richiesta del ritrasferimento del bene, sussiste esclusivamente un generico obbligo di ritrasferimento.

Il decorso di un ampio lasso di tempo fra l’acquisto del diritto da parte del fiduciario e l’esercizio dell’azione volta ad ottenere il ritrasferimento non può indurre a ritenere che il fiduciante abbia rinunciato per facta concludentia al medesimo diritto al ritrasferimento del bene in suo favore.

Il diritto a richiedere il ritrasferimento del bene inizia a prescriversi solo dal momento in cui il fiduciario si sia reso inadempiente alla sua obbligazione assunta di ritrasferire il bene poiché solo dopo questo momento il fiduciario è inadempiente al suo obbligo di stipula del contratto definitivo, sicché è da questo momento che il diritto può essere fatto valere.

Il diritto a richiedere il ritrasferimento del bene è soggetto alla prescrizione ordinaria decennale a norma dell’art. 2946 c.c. a partire dal momento nel quale il fiduciario si è reso inadempiente al suo obbligo di ritrasferire la proprietà del bene o dal diverso momento stabilito dal contratto fiduciario.

12. I beni fiduciari sono segregati rispetto al patrimonio del fiduciario

Nel contratto fiduciario l’affidatario viene investito della funzione di dare attuazione al programma predisposto dall’affidante ed in dottrina è stato giustamente evidenziato che, nonostante che per il programma unitario il fiduciario diventi titolare di beni e diritti, il suo patrimonio non ne risulta incrementato, poiché esso li gestisce nell’interesse del fiduciante, sicché è evidente che il valore economico di detti beni e diritti spettano al fiduciante che dall’affidamento trae vantaggio⁵³.

Nel diritto obbligatorio è certo che nel caso di patrimoni affidati si possa parlare di segregazione di detti beni⁵⁴, infatti, i beni affidati non sono dell’affidatario, bensì allo stesso essi sono affidati per la realizzazione del programma fiduciario, sicché essi sono sottratti al regime della responsabilità patrimoniale generica di cui all’art. 2740 c.c. secondo cui il debitore risponde per l’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni, presenti e futuri.

Un altro effetto del patto fiduciario è che il patrimonio affidato resta insensibile alle vicende successorie che afferiscono alla persona dell’affidatario, e ciò per la segregazione dei beni che nel programma contrattuale e nella struttura del rapporto si interpone fra il fondo affidato ed il patrimonio personale dell’affidatario.

Ne consegue che il fiduciario che si trovi escussi i beni oggetto di affidamento può sollevare l’eccezione secondo cui l’obbligazione eseguita non è stata assunta nell’interesse del fiduciante, con conseguente esclusione del bene dalla garanzia patrimoniale personale.

13. Il patrimonio fiduciario e l’imposizione tributaria

Il fenomeno fiduciario si caratterizza per il fatto che vengono affidati beni e diritti al fiduciario che ad esso non appartengono, e che vengono da lui utilizzati solo in funzione del programma unitario impresso dall’affidante.

A livello tributario questo significa che l’affidatario non è colui che subisce l’incremento del proprio patrimonio per effetto della gestione dei beni del fiduciante e lo stesso atto di acquisto fiduciario del bene mobile o immobile non incrementa il suo patrimonio, bensì quello del fiduciante che è tenuto al pagamento delle imposte indirette come se l’acquisto fosse stato da lui effettuato.

Il contratto fiduciario realizza l’effetto della segregazione dei beni al punto che, come detto, essi non possono essere annoverati fra i beni che realizzano la garanzia patrimoniale generica di cui all’art. 2740 c.c.

I beni affidati non sono dell’affidatario, essi a costui sono solo affidati per la realizzazione del programma, ne consegue che il patrimonio personale dell’affidatario non cresce, né decresce quando questi beni fuoriescono dalla sua titolarità formale.

Le considerazioni di cui sopra fanno sorgere dubbi sul fatto che il fenomeno impositivo nei confronti del fiduciario sia possibile e si esaurisca nell’applicazione delle imposte proporzionali previste per i trasferimenti a titolo oneroso e/o gratuito che presuppongono una capacità contributiva proporzionale all’arricchimento patrimoniale, che nel caso di specie è del tutto mancante.

L’Amministrazione finanziaria⁵⁵, chiamata a pronunciarsi in ordine all’imponibilità degli atti di costituzione dei vincoli di destinazione, ha stabilito che gli atti traslativi sono tassabili ed ha precisato che tutti i negozi traslativi sono assoggettati all’imposta sulle successioni e donazioni, ovvero all’imposta di registro.

La circolare n.3/E del 2008 qualifica anche il negozio fiduciario come una delle forme in cui si può costituire un vincolo di destinazione, precisando che con questa espressione si intendono i negozi giuridici mediante i quali determinati beni sono destinati alla realizzazione di un interesse meritevole di tutela da parte dell’ordinamento, con effetti segregativi e limitativi della disponibilità dei beni medesimi.

La fattispecie negoziale di cui si parla si sostanzia in un atto dispositivo a titolo gratuito che sia privo dello spirito di liberalità proprio delle donazioni, e che non è preordinato all’arricchimento del destinatario dei beni, bensì esclusivamente alla costituzione di un vincolo di destinazione sui beni oggetto di trasferimento.

Il contratto fiduciario si distingue dal trust e dai vincoli di destinazione, infatti, in questo formalmente non è presente alcun vincolo di destinazione opponibile nei confronti dei terzi, il vincolo che si riconosce, come detto, è obbligatorio ed afferisce all’attività del fiduciario, non ai beni o ai diritti affidati.

Il contratto fiduciario, oltre a non essere un vincolo di destinazione, è per sua natura temporaneo, dato che i beni e diritti costituenti l’oggetto dell’affidamento possono essere in qualsiasi momento surrogati con altri maggiormente funzionali all’attuazione del programma.

L’amministrazione finanziaria in varie occasioni ha mostrato di tenere conto delle caratteristiche del fenomeno fiduciario, in una occasione ha ritenuto che ricorressero i requisiti soggettivi per acquistare una prima casa, nel caso di un soggetto che risultava essere titolare di altro immobile abitativo nel medesimo Comune ove si trovava quello da acquistare, sulla considerazione che l’immobile di cui il soggetto era già titolare era affidato e, quindi, il soggetto non ne risultava essere il proprietario sostanziale.

La risposta dell’Amministrazione⁵⁶ è stata nel senso che l’essere intestatario di un immobile in qualità fiduciario, al fine di realizzare un programma destinatorio legittimo e meritevole di tutela, non costituisce di per sé condizione ostativa all’acquisto di un immobile a titolo personale, usufruendo, presenti le altre condizioni di legge, delle agevolazioni prima casa.

L’Amministrazione finanziaria in più occasioni ha dimostrato di condividere anche l’assunto secondo il quale, nel negozio fiduciario, l’atto di ritrasferimento del bene immobile non comporta alcun incremento della capacità contributiva dell’affidante, ciò in quanto attraverso l'affidamento fiduciario destinatorio, l'affidante ha semplicemente rinviato temporaneamente il trasferimento a suo favore dell'immobile affidato, così come al momento dell'acquisto a suo tempo perfezionato dall’affidatario, attraverso l'intestazione dell'immobile affidato, non vi è stato alcun incremento del patrimonio dello stesso⁵⁷.

L’imposizione fiscale è a carico del soggetto beneficiario dei beni oggetto di affidamento fiduciario sicché a livello tributario è rilevante che l’affidamento potrebbe non avere un effettivo beneficiario nei cui confronti, e in relazione al quale patrimonio parametrare il fenomeno impositivo.

Nel caso in cui i beni oggetto del programma fiduciario siano posti a servizio di attività di beneficenza o a servizio di persone disabili prive di reddito, è chiaro che il fine caritatevole e di beneficenza, nonché l’assenza di un soggetto preciso destinato a beneficiare della gestione dei beni, potrebbe provocare la totale assenza del soggetto nei cui confronti dirigere l’imposizione fiscale.

La prassi in materia tributaria, in altri termini, è diretta nel senso dell’effettivo riconoscimento del programma negoziale fiduciario, la cui prima conseguenza è quella del riconoscimento che, in seguito all’acquisto del bene da parte del fiduciario, si arricchisce il patrimonio del fiduciante anche in conseguenza della gestione del bene da parte del fiduciario, dato che questo è tenuto a ritrasferire i frutti nella disponibilità del fiduciante.

In definitiva, non solo la prassi, ma anche la dottrina, giurisprudenza e per certi aspetti anche la legge, sono nel senso di riconoscere piena efficacia obbligatoria al programma negoziale oggetto del contratto fiduciario sul quale viene modellata la causa in concreto dei negozia attuativi, la valutazione di liceità degli atti compiuti e anche l’imposizione tributaria.

Nonostante il riconoscimento del programma negoziale, sembra di senso inverso la risposta ad Interpello dell’Agenzia delle Entrate n. 347 del 27/06/2022, che ha ritenuto applicabile l’imposta di donazione oltre che le altre imposte ipotecarie e catastali, all’atto di trasferimento di un immobile da parte del mandatario al mandante, in adempimento dell’obbligo di riconsegna dopo che l’acquisto era stato posto in essere per conto del mandante con provvista da questi messo a disposizione.

Nel contratto fiduciario questo si verifica a seguito della cessazione del programma fiduciario, quando il fiduciante chiede al fiduciario il ritrasferimento del bene consegnatogli formalmente in proprietà.

Nella sostanza l’Amministrazione finanziaria con questa risposta rielabora il presupposto dell’imposta di donazione, rinnegando che questo atto avesse causa nel contratto di mandato e fosse privo di qualsivoglia intento liberale, e di conseguenza rinnegando che nel caso di specie non ricorrerebbe un effettivo passaggio di ricchezza suscettibile di imposizione indiretta, in particolare dell’imposta di donazione.

Una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 47 comma 2 del D.L. n. 262/2006⁵⁸, fornita dalla stessa Suprema Corte, afferma che presupposto di applicazione di questa norma sarebbe l'effettivo trasferimento del bene quale manifestazione di capacità contributiva, al contrario, quando detto trasferimento si atteggi in modo sostanzialmente neutro, non comportando un effettivo incremento patrimoniale del beneficiario, deve escludersi l'imposizione indiretta.

Nella vicenda fiduciaria l’unico atto che manifesta capacità contributiva è quello dell’acquisto da parte del mandatario del bene utilizzando la provvista fornitagli dal mandante, atto che è già assoggettato ad imposizione secondo le ordinarie regole tributarie.

L’atto di ritrasferimento dal mandatario al mandante è solamente funzionale a far coincidere il dato formale e quello sostanziale circa la titolarità del bene in capo al fiduciante.

L’Agenzia delle Entrate in proposito afferma che l’atto di trasferimento dal mandatario al mandante rientra tra i trasferimenti a titolo gratuito, equiparati ai fini fiscali, alle liberalità donative, soggette all’applicazione dell’imposta sulle successioni e donazioni secondo la Circolare del 22/01/20008, n. 3/E.

La citata norma di cui all’art. 47 comma 2 del D.L. n. 262/2006, ha ampliato il presupposto impositivo dell'imposta sulle donazioni, includendovi i trasferimenti a titolo gratuito e per la costituzione dei vincoli di destinazione e, per effetto di questa estensione, si è ritenuto che il presupposto impositivo della norma non sia più l'animus donandi, bensì l'accrescimento patrimoniale effettivo del beneficiario, ottenuto senza alcuna contropartita.

La nuova formula legislativa, che parla di atti a titolo gratuito, indicherebbe la volontà legislativa di prescindere dall'accertamento dell'animus donandi, sostituito da un dato che può più facilmente esteriorizzarsi in termini oggettivi, com'è la gratuità dell'atto che riflette i suoi effetti su una sfera patrimoniale altrui.

Il ritrasferimento del bene immobile dal fiduciario al fiduciante è certamente un atto con causa esterna che risiede nella completa attuazione del programma fiduciario, la dottrina parla in questi casi di pagamento traslativo per evidenziare che il trasferimento della proprietà avviene solvendi causa, ovvero in adempimento di un preesistente obbligo che ha titolo nel negozio fiduciario.

La dottrina del pagamento traslativo reagisce alle osservazioni di coloro che ritengono che questi trasferimenti immobiliari siano in realtà privi di causa e, quindi, nulli per difetto di una dei requisiti essenziali del contratto richiesti dall’art. 1325 c.c..

Non si tratta solo dell’atto di ritrasferimento del bene immobile dal fiduciario al fiduciante ma anche ad esempio, dell’atto con cui il titolare fiduciario di quote sociali, avendo percepito i dividendi degli utili di impresa, li ritrasferisce nella disponibilità del reale titolare del pacchetto azionario.

Nel pagamento traslativo in sostanza si afferma che l’atto di trasferimento della proprietà del bene costituisce la causa stessa dell’atto, in questo modo si evidenzia la natura di atto dovuto del trasferimento e si evita di indagare sull’effettiva causa esterna dell’atto che, nel negozio fiduciario, è insita proprio nella piena esecuzione del programma fiduciario.

Chiarita la natura dell’atto di ritrasferimento del diritto reale o personale dal fiduciario al fiduciante, è necessario chiedersi se questo configuri una modificazione patrimoniale rilevante agli effetti tributari.

Sul punto deve evidenziarsi come tale ritrasferimento non realizza alcun accrescimento patrimoniale senza contropartita, dal momento che si limita a consegnare al titolare sostanziale, un bene per cui egli ha subìto il correlato onere economico, avendo trasferito al mandatario la provvista per la compravendita e di cui egli ha già beneficiato essendogli comunque stati devoluti i frutti della gestione dello stesso bene da parte del fiduciario.

Il ritrasferimento della proprietà del bene dal fiduciario al fiduciante, in altri termini, è un atto neutro, funzionale alla realizzazione del programma negoziale, che meramente ricongiunge il dato formale e sostanziale circa la titolarità del bene in capo al mandante.

La Suprema Corte con la pronuncia del 30 aprile 2019, n. 11401 ha stabilito proprio questo, affermando il condivisibile principio secondo cui, sotto il pregnante e decisivo profilo della capacità contributiva, il trasferimento in parola risulta manifestamente neutro in quanto non comporta alcun sostanziale trapasso di ricchezza e definitivo arricchimento della sfera patrimoniale del mandante.

L’Agenzia delle Entrate, al contrario, interpreta questa neutralità dell’atto di ritrasferimento, come atto a titolo gratuito ritenendolo nella sostanza manifestazione di capacità contributiva.

Il discorso vale anche per la tassazione degli atti costitutivi del trust con i quali i beni immobili vengono trasferiti nella disponibilità del trustee e viene costituito il vincolo di destinazione, essendo anch’essi degli atti neutri che la citata Circolare ritiene soggetti all’imposta delle successioni e donazioni.

In merito, se non è mancato un nutrito filone giurisprudenziale⁵⁹ che ha ritenuto il trasferimento di beni in trust quale fatto integrante il trasferimento a titolo gratuito rilevante ai fini dell'applicazione dell'imposta di donazione, l'orientamento giurisprudenziale attualmente prevalente e condiviso⁶⁰ esclude che nell'atto istitutivo del vincolo di destinazione e nell'atto di dotazione patrimoniale tra disponente e trustee sia ravvisabile un trasferimento effettivo di ricchezza rilevante ai fini dell'imposta di donazione.

Le più recenti pronunce della Suprema Corte hanno chiarito che per l'applicazione dell'imposta di donazione, così come di quella proporzionale di registro ed ipocatastale, è necessario che si realizzi un trasferimento effettivo di ricchezza mediante attribuzione patrimoniale stabile e non meramente strumentale.

Un trasferimento così imponibile non è riscontrabile, né nell'atto istitutivo, né nell'atto di dotazione patrimoniale tra disponente e trustee, in quanto meramente strumentali ed attuativi degli scopi di segregazione e di apposizione del vincolo di destinazione.

L’interpretazione delle norme vigenti in ordine alla tassazione degli atti di costituzione del trust è stata confermata dall'Agenzia delle Entrate anche con la risposta a interpello 4 luglio 2022, n. 359, puntualizzando che, secondo l'attuale orientamento della Corte di cassazione, la costituzione del vincolo di destinazione non integra un autonomo presupposto ai fini dell'imposta sulle successioni e donazioni.

L’atto di ritrasferimento del bene dal mandatario al mandante non è diverso dall’atto di costituzione del trust in quanto, come si è detto, è un atto che non manifesta l’autonoma capacità contributiva di nessuna delle due parti.

La tesi dell’Amministrazione finanziaria non è condivisibile in quanto, come si è detto, l’atto di ritrasferimento del bene dal mandatario al mandante ha specifica causa nel contratto di mandato, secondo il quale il mandatario è obbligato a ritrasferire al mandante il bene acquistato per suo conto e dietro provvista della liquidità necessaria, al fine di adempiere ai propri obblighi assunti⁶¹.

La risposta dell’Agenzia delle Entrate, in altri termini, con una inversione di tendenza rispetto alle altre scelte della stessa Amministrazione e della stessa giurisprudenza, sembra privare di rilevanza giuridica il negozio fiduciario, privando il trasferimento del bene della sua causa giustificatrice.

Nella lettura dell’Agenzia delle Entrate, l’atto di ritrasferimento si riduce ad un atto con il quale un soggetto si spoglia di un bene per trasferirlo, senza corrispettivo, ad altro soggetto, con conseguente impoverimento della propria sfera giuridico-patrimoniale e contestuale arricchimento della sfera patrimoniale altrui.

Al contrario deve affermarsi che il riconoscimento dell’efficacia giuridica del patto fiduciario e l’assimilazione di questo al mandato senza rappresentanza per quanto riguarda l’acquisto del bene immobile, comporta il riconoscimento che il mandato è eseguito dal mandatario a titolo oneroso, sicché è al momento dell’acquisto del bene da parte del mandatario che l’atto deve essere tassato secondo le normali regole previste per la circolazione dei beni immobili, con l’ulteriore conseguenza che il ritrasferimento al termine del programma fiduciario, costituendo un mero effetto obbligatorio neutro del programma, costituisce un atto non ricollegabile ad una vicenda autonomamente rilevante ai fini impositivi.

1^ Cass. civ., sez. II, 21/11/1988, n. 6263, in Foro it., 1991, I, 2495, con nota di Vettori, che ha definito il negozio fiduciario come: «l'accordo tra due soggetti, fiduciante e fiduciario, con il quale il primo dichiara al secondo che accetta, di volergli trasferire una situazione giuridica soggettiva reale o personale, per il conseguimento di uno scopo ulteriore rispetto a quello immediatamente risultante dal negozio»; cfr. anche Cass. civ., sez. II, 03/05/1993, n. 5113, in Mass. giust. civ., 1993, 799; Cass. civ., sez. II, 23/01/1971, n. 146, in Foro it., 1971, I, 1655; in dottrina F. Galgano, in Trattato di diritto civile e commerciale, Le Obbligazioni e i Contratti, Padova, 1990, 398, secondo cui: «Il contratto fiduciario va qualificato come un contratto mediante il quale si persegue uno scopo diverso dalla causa del contratto prescelto, avendo il pactum fiduciae la funzione di piegare il contratto finalizzato alla realizzazione dello scopo perseguito».

2^ Cfr. C. Natoli, Forma e struttura dei negozi fiduciario immobiliari: La soluzione delle sezioni unite e le suggestioni dell’esperienza notarile, in Nuova giur. civ., 2020, 4, 851 nota a sentenza «L'efficacia reale rileva nei confronti dei terzi ed è quanto loro unicamente opponibile. Viceversa, l'efficacia obbligatoria opera inter partes, compensando e correggendo gli effetti del trasferimento»; Cass. civ., sez. II, 29/05/1993, n. 6024, in Giur. comm., 1994, II, 5, con nota di Giuliani; Cass. civ., sez. I, 29/11/1983, n. 7152, in Rep. Foro It., 1983, voce «Società», n. 388; Cass. civ., sez. II, 07/08/1982, n. 4438.

3^ Cass. civ., Sez. Un., 06/03/2020, n. 6459 «Il negozio fiduciario - si afferma - rientra nella categoria più generale dei negozi indiretti, caratterizzati dal fatto di realizzare un determinato effetto giuridico non in via diretta, bensì indiretta: il negozio, che è realmente voluto dalle parti, viene infatti posto in essere in vista di un fine pratico diverso da quello suo tipico, e corrispondente in sostanza alla funzione di un negozio diverso».

4^ Cass. civ., sez. II, 21/11/1988, n. 6263, in Foro it., 1991, I, 2495, con ampia nota di Vettori; nello stesso senso Cass. civ., sez. II, 05/02/2000, n. 1289, in Giur. it., 2000 nota di Forchino.

5^ Cass. civ., sez. I, 14/02/2018, n. 3656, in Danno e resp., 2018, 6, 735, nota di Merli; App. Milano, 3/07/1992, in Società, 1992, II, 539, con nota Di Chio, secondo cui: «L'intestazione fiduciaria di quote o azioni ha effetto di far divenire il fiduciario reale titolare, con la conseguenza che la violazione del "pactum fiduciae", consistente nel trasferimento delle quote o azioni a terzi, può dare luogo solo a forme di tutela obbligatoria»; R. Sacco, in R. Sacco e G. De Nova, Il contratto, nel Trattato di diritto civile, diretto da Sacco, I, Torino, 1993, 667 e segg. mette in evidenza come: «il "proprium" della fiducia non sta nell'obbligazione di svolgere attività negoziale ma in quell'intestazione del diritto effettuata nell'interesse altrui al fine di creare o mantenere la dissociazione fra diritto ed interesse».

6^ Cass. civ., sez. II, 18/10/1991, n. 11025, in Mass. giust. civ., 1991; Cass. civ., sez. II, 18/10/1988, n. 5663, in Giust. civ., 1989, I, 968 e in Foro it., 1989, I, 101; Cass. civ., sez. III, 19/03/1980, n. 1838, in Mass. giust. civ., 1980; cfr., in dottrina F. Scardulla, voce «Interposizione di persona», in Enc. dir., XXII, Milano, 1972, 144; L. Nanni, L'interposizione di persona, Padova, 1990, 59 e segg., 141 e segg., 203 e segg.

7^ Cass. civ., sez. II, 18/11/1991, n. 11025, in Mass. giust. civ., 1991; Cass. civ., sez. II, 29/11/1985, n. 5058, in Mass. foro it., 1985, secondo cui: «l'inosservanza del pactum fiduciae non interferisce sulla validità del contratto con il quale il fiduciario abbia trasferito il bene ad un terzo, indipendentemente dalla buona o dalla mala fede di quest'ultimo, salvo restando il diritto del fiduciante di essere risarcito del danno derivantegli dall'inadempimento di quel patto».

8^ Cfr. C. Natoli, Forma e struttura dei negozi fiduciario immobiliari: La soluzione delle sezioni unite e le suggestioni dell’esperienza notarile, in Nuova giur. civ., 2020, 4, 851 nota a sentenza.

9^ Cass. civ., Sez. Un., 27/04/2022, n. 13143 «Va qui ricordato che le società fiduciarie sono dalla legge regolate secondo lo schema invalso sotto il nome di "fiducia germanistica". Allorché sia svolta in forma di impresa, l'attività sottostante presuppone, in base alla legge citata, che la società assuma l'amministrazione di beni per conto di terzi e la rappresentanza dei portatori di azioni o di obbligazioni (art. 1), sì da rimanere destinataria della sola legittimazione all'esercizio dei diritti relativi ai beni o ai capitali conferiti, senza trasferimento effettivo di proprietà»; Cass. Civ., sez. I, 21/05/1999, n. 4943, in Giust. civ., 1999, I, con nota di Salafia; Cass. civ., sez. II, 28/05/1997, n. 10031, in Giur. comm., 1998, II, 299, con nota di Di Maio; Cass. civ., sez. I, 23/09/1997, n. 9355, in Notariato, 1998, 317, con nota di Scozzoli; Trib. Verona, 12/04/2012, in www.ilcaso.it; Trib. Lecce, 18/03/2008, in Società, 2009, 748, con nota di Di Maio; Trib. Trani, 29/09/2003, in Società, 2004, 488; App. Torino, 20/07/1998, in Nuova giur. civ. comm., 1999, I, 135, con nota di Vaira.

10^ Cass. civ., sez. I, 23/09/1997, n. 9355, in Mass. giur. it., 1997.

11^ Cass. civ., sez. I, 14/10/1997, n. 10031, in Notariato, 1998 nota di Grondona «La separazione dei beni conferiti dai fiducianti rispetto al patrimonio della società fiduciaria è principio vigente nel nostro ordinamento fino dalla emanazione della disciplina della società fiduciaria. Nel rapporto con la società fiduciaria al fiduciante è riconosciuto lo "status" di "effettivo proprietario", in virtù del quale gli è attribuita una tutela di carattere reale, azionabile in via diretta ed immediata nei confronti di ogni consociato».

12^ Cass. civ., Sez. Un., 27/04/2022, n. 13143 «la società fiduciaria che abbia gestito malamente il capitale conferito, e che non sia quindi in grado di riversarlo ai mandanti perchè divenuta insolvente, risponde essa stessa del danno correlato all'inadempimento del mandato e alla violazione del patto fiduciario».

13^ Cass. civ., sez. I, 15/06/2023, n. 17151, in Quot. giur., 2023, che conferma che l’intestazione fiduciaria della partecipazione sociale obbliga i soggetti fiduciari a ritrasferirla al fiduciante su sua richiesta e nel caso di violazione della richiesta il litisconsorzio con i successivi titolari della partecipazione sociale è facoltativo, anche se gli stessi erano a conoscenza della natura fiduciaria dell’intestazione e del loro obbligo di ritrasferirla al fiduciante.

14^ Cfr. U. Carnevali, voce Negozio fiduciario, in Enc. giur. Treccani, XX, Roma, 1990, 1.

15^ Art. 2645-ter c.c. «gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell'articolo 1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall'articolo 2915, primo comma, solo per debiti contratti per tale scopo».

16^ Cfr. La teoria della causa del contratto come funzione economico-individuale è sostenuta da G.B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Giuffrè, 1966, riconducibile non a tutti i contratti facenti parte di quel tipo astrattamente previsto ex lege ma, piuttosto, a quel materiale e contingente assetto di interessi che le parti hanno predisposto, avvalendosi di schemi negoziali nominati; cfr. anche C.M. BIANCA, Diritto civile, 3, Il contratto, Giuffrè, 2019, 410 - 412; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Esi, 2019, 814 ss.; M. Giorgianni, voce «Causa», in Enc. del dir., VI, Giuffrè, 1960, 573; in giurisprudenza, Cass. civ., sez. II, 19/10/1998, n. 10332, in Guida al dir., 1998, 78; Cass. civ., sez. I, 06/08/1997, n. 7266, in Foro it., 1997, I, col. 3179; Cass. civ., Sez. Un., 11/01/1973, n. 68, in Giust. civ., 1973, I, 603 ss.

17^ Cfr. C. Grassetti, Del negozio fiduciario e della sua ammissibilità nel nostro ordinamento giuridico, in Riv. dir. comm., 1936, I, 345 ss.; cfr. anche C. Natoli, Forma e struttura dei negozi fiduciari immobiliari: La soluzione delle Sezioni Unite e le suggestioni dell’esperienza notarile, in Nuova giur. civ., 2020, 4, 851, Nota a sentenza «il negozio fiduciario integrerebbe un contratto unitario benché innominato con autonoma causa, detta causa fiduciae»; F. De Martini, Il concetto di negozio giuridico e la vendita a scopo di garanzia, in Giur. It., 1946, I, 2, 326; V. M. Trimarchi, voce «Negozio fiduciario», in Enc. Dir., XXVIII, Milano, 1978, 38 e segg.; N. Lipari, Il negozio fiduciario, Milano, 1964, 278 e segg.

18^ Cass. civ., sez. II, 15/05/2014, n. 10633, in CED Cassazione, 2014, «E' peraltro da dire che appare più aderente alla realtà sottesa alle spesso complesse operazioni sottostanti agli accordi fiduciari, staccarsi dalle risalenti ricostruzioni descrittive del pactum fiduciae come articolato in due negozi (uno esterno e reale, uno interno e obbligatorio) per dire che qualora tra due parti intercorra un accordo fiduciario, esso comprende l'intera operazione e la connota di una causa unitaria, quella appunto di realizzare il programma fiduciario mentre per la sua realizzazione possono essere posti in essere diversi negozi giuridici».

19^ Cass. civ., sez. I, 09/05/2023, n. 12353, in Quot. giur., 2023; Cass. civ., sez. I, 28/04/2021, n. 11226, in CED Cassazione, 2021; Cass. civ, Sez. Un., 6 marzo 2020, n. 6459; Cass. civ., sez. I, 14/02/2018, n. 3656 «Dal momento pertanto che, nel contratto in questione, la causa non risiede né nel trasferimento del bene, né nella sostituzione al mandante ai fini del compimento di specifici atti, ma nella combinazione dei due momenti allo scopo della cd. spersonalizzazione della proprietà, opportuna ne risulta la qualificazione - piuttosto che come collegamento negoziale di più atti che restano distinti - come contratto unitario, avente una causa propria, pur nell'ambito del genus dell'agire per conto altrui: attesa la stretta ed indissolubile connessione tra le varie pattuizioni nelle quali il contratto formalmente si scompone, onde unitaria ne è la causa (e ciò consentirà, altresì, la ricostruzione di un nesso funzionale specifico alla luce del complessivo regolamento d'interessi perseguito, mediante l'individuazione della causa concreta)».

20^ Cfr. S. Pugliatti, Fiducia e rappresentanza indiretta, in Diritto civile - Metodo – Teoria - Pratica, Giuffré Milano, 1951.

21^ Cfr. C. Gangi, La successione testamentaria nel vigente diritto italiano, II, Milano, 1964, 316 ss.; S. Piras, La sostituzione fedecommissaria, nel diritto civile italiano, Milano, 1952, 30 ss.

22^ Cass. civ., sez. I, 09/05/2023, n. 12353, in CED Cassazione, 2023.

23^ Cass. civ., Sez. Un., 06/03/2020, n. 6459 «Vi è chi, riducendo il negozio fiduciario ad un tipo negoziale, seppure innominato, lo costruisce come un contratto unitario, avente una propria causa interna, la causa fiduciae, consistente in un trasferimento di proprietà, da un lato, e nell'assunzione di un obbligo, dall'altro. In questa prospettiva, l'effetto obbligatorio non costituisce un limite dell'effetto reale, ma si trova con esso in un rapporto di interdipendenza, non già nel senso di corrispettività economica, ma nel senso che l'attribuzione patrimoniale è il mezzo per rendere possibile al fiduciario quel suo comportamento in ordine al diritto trasferitogli: l'effetto obbligatorio rappresenta dunque la causa giustificatrice dell'effetto reale.»

24^ Cass. civ., Sez. Un., 06/03/2020, n. 6459.

25^ Cfr. G. Baralis, Osservazioni e casistica in tema di trasferimenti fiduciari, in fondazionenotariato.it.

26^ Cfr. E. Carnevali, voce «Negozio giuridico. Negozio fiduciario», in Enc. giur. Treccani, XX, Ed. Enc. it., 1990, 4.

27^ Cass. civ., sez. II, 17/06/2022, n. 19694, in CED Cassazione, 2022 «Va esclusa la violazione del divieto del patto commissorio quando manchi l'illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito che viene a contrarre; il divieto di tale patto non è applicabile allorquando la titolarità del bene passi all'acquirente con l'obbligo di ritrasferimento al venditore se costui provvederà all'esatto adempimento. (Cassa con rinvio, CORTE D'APPELLO VENEZIA, 23/09/2016)»; Cass. civ., sez. III, 27/05/2003, n. 8411, in Mass. giur. it., 2003 «Il divieto di patto commissorio, sancito dall'art. 2744 c.c., si estende a qualsiasi negozio che venga impiegato per conseguire il risultato concreto - vietato dall'ordinamento - dell'illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore, accettando preventivamente il trasferimento di proprietà di un suo bene come conseguenza della mancata estinzione del debito, e può pertanto configurarsi un patto commissorio anche ogni qual volta il debitore sia comunque costretto al trasferimento di un suo bene al creditore a tacitazione dell'obbligazione. (Nel caso di specie, la S.C. ha escluso la configurabilità di un patto commissorio nel caso in cui l'acquirente, assuntore di un concordato fallimentare, aveva acquistato la proprietà dei beni di un fallito a seguito del decreto di trasferimento del giudice delegato, e successivamente si era accordato con il fallito per retrocedergli la proprietà di una villa dietro versamento di una somma a conguaglio del valore effettivo del bene, non essendo configurabile nel caso di specie alcun trasferimento di proprietà a scopo di garanzia e nessuna coazione sulla volontà del debitore)».

28^ Il D.Lgs. n. 385/1993, Testo Unico Bancario, all’art. 48-bis indica le condizioni alle quali è valido il c.d. patto marciano.

29^ Cass. civ., sez. II, 11/09/2017, n. 21042, in CED Cassazione, 2017; Cass. civ., sez. III, 22/02/2021, n. 4664, in Corr. Giur., 2021, 12, 1524, nota di Ambrosoli.

30^ Cass. pen., sez. III, 27/01/2022, n. 16302, in Quot. giur., 2022, «Nel caso di stipula di fittizi contratti di appalto di servizi in luogo della mera somministrazione di manodopera, l'utilizzo nelle dichiarazioni fiscali Iva delle fatture rilasciate, trattandosi di operazioni soggettivamente inesistenti stante la diversità tra il soggetto emittente la fattura e quello che ha fornito la prestazione, integra il delitto di "Dichiarazione fraudolenta" di cui all'art. 2, D.Lgs. n. 74/2000, e comporta la responsabilità, ai sensi del D.Lgs. n. 231/2001, anche dell'ente nel cui interesse e vantaggio è stato commesso l'illecito, essendo il catalogo dei reati presupposto della responsabilità amministrativa dell'ente stato esteso, mediante l'aggiunta dell'art. 25-quinquiesdecies, anche a plurimi reati tributari tra cui la frode fiscale».

31^ Cass. civ, sez. VI, 25 giugno 2020, n. 12551 «in tema di interposizione di manodopera, affinché possa configurarsi un genuino appalto di opere o servizi ai sensi dell'art. 29, comma 1, del D.Lgs. n. 276 del 2003, è necessario verificare, specie nell'ipotesi di appalti ad alta intensità di manodopera (cd. "labour intensive"), che all'appaltatore sia stata affidata la realizzazione di un risultato in sé autonomo, da conseguire attraverso una effettiva e autonoma organizzazione del lavoro, con reale assoggettamento al potere direttivo e di controllo sui propri dipendenti, impiego di propri mezzi e assunzione da parte sua del rischio d'impresa, dovendosi invece ravvisare un'interposizione illecita di manodopera nel caso in cui il potere direttivo e organizzativo sia interamente affidato al formale committente, restando irrilevante che manchi, in capo a quest'ultimo, l’"intuitus personae" nella scelta del personale, atteso che, nelle ipotesi di somministrazione illegale, è frequente che l'elemento fiduciario caratterizzi l'intermediario, il quale seleziona i lavoratori per poi metterli a disposizione del reale datore di lavoro».

32^ Cfr. F. Carresi, Cessione del contratto, in Novissimo dig. It., III, Torino, 1959, 148; E. Betti, Teoria generale delle obbligazioni, Vol. III, Milano, 1955, 41.

33^ Cfr. C. Grassetti, Del negozio fiduciario e della sua ammissibilità nel nostro ordinamento giuridico, in Riv.dir.comm., 1936, Vol. XXXIV, I, pagg. 24 e ss. «nel negozio fiduciario si persegue uno scopo atipico, che non è proprio di alcuno schema negoziale riconosciuto legislativamente in via specifica, e che però in tanto è perseguibile dall'autonomia privata in quanto si possa ammettere, in base ad una valutazione economico-sociale del rapporto, e con riguardo ai principi generali del nostro diritto, e particolarmente a quelli del contratto, che esso risponde ad un bisogno legislativamente riconosciuto in via generica».

34^ Cass. civ., sez. I, 14/02/2018, n. 3656.

35^ Cfr. V. S. Randazzo, Leges mancipii, Milano, 1998, che afferma che la mancipatio fiduciaria romana è un negozio tipico, astratto e formale, che produce il trasferimento del dominium su un bene (res mancipi); l'esperienza giuridica romana dette luogo a numerose elaborazioni e sviluppi, fino all’elaborazione della fiduciae causa, che attenuò ed eliminò la struttura astratta del negozio in favore di una configurazione causale concreta.

36^ Art. 2252 c.c.

37^ Cfr. L. Barassi, Le successioni per causa di morte, Milano, 1947, 398; C. M. Bianca, Diritto civile, II, La famiglia. Le successioni, 4a ed., Milano, 2005, 751 «La peculiarità della disposizione fiduciaria è data dalla volontà del testatore di beneficiare un soggetto che non figura nel testamento e di cui non vuole rendere nota l'esistenza e l'identità».

38^ Cfr. G. Capozzi, Successioni e donazioni, I, 3 edizione, rivista e aggiornata da A. Ferrucci e C. Ferrentino, Milano, 2009, 389; G. Bonilini, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, 4a ed., Torino, 2006, 226; F.S. Azzariti, G. Martinez, G. Azzariti, Successioni per causa di morte e donazioni, Cedam Padova, 1959, 427.

39^ Cass. civ., sez. I, 05/05/1962, n. 888, in Giust. civ., 1962, I, 1690.

40^ Cfr. G. Bonilini, Manuale di diritto ereditario e delle donazioni, 4a ed., Torino, 2006, 227.

41^ Cfr. N. Lipari, Le fonti di produzione oggi e il contratto di affidamento fiduciario, in Riv dir. Civ., n. 6, 01 novembre 2023, 1043.

42^ Cfr. N. Lipari, Le fonti di produzione oggi e il contratto di affidamento fiduciario, in Riv dir. Civ., n. 6, 01 novembre 2023, 1043.

43^ Cass. civ., sez. III, 30 gennaio 1985, n. 560 afferma il principio secondo cui deve rivestire ad substantiam forma scritta il negozio traslativo di beni immobili dal fiduciario al fiduciante in esecuzione del pactum fiduciae, ma non anche quest'ultimo: «Quanto, poi, all'assunto del ricorrente, secondo cui non solo il negozio traslativo di beni immobili dal fiduciario al fiduciante in esecuzione del pactum fiduciae, ma anche quest'ultimo deve rivestire ad substantiam forma scritta, basterà ricordare che siffatta tesi... non trova riscontro nella costruzione dogmatica del negozio fiduciario».

44^ Cass., sez. III, 28/10/2016, n. 21805, ha statuito che, in ossequio al principio di libertà della forma, il mandato senza rappresentanza per l'acquisto di beni immobili non necessita della forma scritta e che il rimedio dell'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di trasferire al mandante l'immobile acquistato dal mandatario è esperibile anche quando il contratto di mandato senza rappresentanza sia privo di forma scritta.

45^ Cfr. G. Tucci, Affidamenti fiduciari e contratti fiduciari, in Trusts, 2009, 6, 593.

46^ Cass. civ., Sez. Un., 06/03/2020, n. 6459, «il patto fiduciario (anche non scritto) è il titolo che giustifica l'accoglimento della domanda giudiziale di esecuzione specifica di quell'obbligo. La tutela costitutiva di cui all'art. 2932 c.c., infatti, è pacificamente invocabile non solo nelle ipotesi di inadempimento del preliminare, ma anche di qualsiasi altra fattispecie fonte dell'obbligazione di prestare il consenso per il trasferimento o la costituzione di un diritto».

47^ Cass. civ., sez. III, 15/05/2014, n. 10633, in CED Cassazione, 2014.

48^ Cfr. S. Pugliatti, La rappresentanza indiretta e la morte del rappresentante, in Foro pad., 1953, I, 42; C. Granelli, Dichiarazioni ricognitive della proprietà altrui su beni intestati al dichiarante, in Foro it., 1985, I, 245 ss.

49^ Cass. civ., sez. III, 15/05/2014, n. 10633, in CED Cassazione, 2014 che per la prima volta connette la dichiarazione unilaterale con il programma negoziale, riconoscendo la natura ricognitiva della dichiarazione unilaterale: «La dichiarazione unilaterale scritta con cui un soggetto si impegna a trasferire ad altri la proprietà di uno o più beni immobili in esecuzione di un precedente accordo fiduciario non costituisce semplice promessa di pagamento ma autonoma fonte di obbligazioni se contiene un impegno attuale e preciso al ritrasferimento, e, qualora il firmatario non dia esecuzione a quanto contenuto nell'impegno unilaterale, è suscettibile di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 cod. civ., purché l'atto unilaterale contenga l'esatta individuazione dell'immobile, con l'indicazione dei confini e dei dati catastali. (Cassa con rinvio, App. Catania, 28/09/2009)».

50^ Cass. civ., sez. I, 8/05/2009, n. 10590; Cass. civ., sez. I, 23/06/1998, n. 6246, in Società, 1999 nota di Ambrosini «La intestazione fiduciaria di titoli azionari ad altro azionista della società comporta la nascita, tra fiduciante e fiduciario, di un rapporto di mandato senza rappresentanza all'esercizio di tutti i diritti connessi alla partecipazione societaria, compreso quello di esercitare la facoltà di opzione sulle azioni di nuova emissione (art. 2441 c.c.), con contestuale sottoscrizione degli aumenti di capitale deliberati dall'assemblea. Ne consegue che, in caso di successiva controversia giudiziaria circa l'esatta portata ed i concreti limiti dell'esercizio di tali diritti, la eventuale sottoscrizione degli aumenti del capitale compiuta dal fiduciario è riferibile, a titolo di presunzione semplice, quale attività compiuta in nome proprio ma per conto del fiduciante, al fiduciante stesso (nei limiti del diritto a lui spettante in relazione al numero di azioni oggetto del pactum fiduciae), salva prova contraria di diversi accordi tra le parti, da fornirsi da parte del fiduciario».

51^ Cass. civ., sez. VI, 13/09/2019, n. 22903, in Giur. it., 2020, 7, 1682, nota di Boggio «L'intestazione fiduciaria di partecipazioni societarie, pur prevedendo l'obbligo del fiduciario di trasferirle successivamente al fiduciante, non riguarda il rapporto sociale, originando un'ipotesi di interposizione reale di persona, in virtù della quale l'interposto acquista la titolarità delle azioni o delle quote e, sebbene sia tenuto ad osservare un determinato comportamento convenuto in precedenza con il fiduciante nei rapporti interni con lui, tale obbligo, pur potendo incidere sulle concrete modalità di esercizio dei diritti sociali e di adempimento dei correlati doveri, non comporta alcun effetto nei rapporti con la società o gli altri soci, nei confronti dei quali viene in considerazione esclusivamente la titolarità formale della partecipazione».

52^ Cass. civ, sez. II, 29/05/1993, n. 6024; Cass. civ., sez. II, 03/05/1993, n. 5113; Cass. civ., sez. II, 18/10/1991, n. 11025, in Mass. giust. civ., 1991; Trib. Chiavari, 30/04/1991, in Nuova giur. comm., 1992, I, 415; sulla nozione di fiducia «statica» N. LIPARI, Fiducia statica e trusts, in AA. VV., I trusts in Italia oggi, Milano, 1996, 67.

53^ Cfr. M. Lupoi, Il contratto di affidamento fiduciario, Milano 2014, pag. 365-366.

54^ Si tratta del caso di contratto fiduciario, costituzione di trust, costituzione di un fondo patrimoniale a norma dell’art. 167 c.c. e costituzione da parte di una società di un patrimonio destinato ad uno specifico affare ex art. 2447-bis c.c.

55^ Circolare Agenzia delle Entrate 3/E del 22 gennaio 2008.

56^ Direzione Regionale Liguria Agenzia delle Entrate, N.ro 903-124/2014 del 22 aprile 2014.

57^ Direzione regionale Liguria Risposta n. prot. 903-11136/2012 del 23 maggio 2012 ad interpello n. 903-134/2012.

58^ L'imposta sulle successioni e donazioni è stata reintrodotta dall'art. 2, comma 47, del D.L. 3 ottobre 2006, n. 262, rendendola applicabile ai «trasferimenti di beni e diritti per causa di morte, per donazione o a titolo gratuito e sulla costituzione di vincoli di destinazione».

59^ L'Agenzia delle entrate ha fornito la propria impostazione, in merito all'applicazione al trust delle imposte indirette, ed in particolare dell'imposta sulle successioni e donazioni, mediante la Circolare n. 48/E del 6 agosto 2007 e, successivamente, mediante la Circolare n. 3/E del 22 gennaio 2008; Cass. civ., sez. VI, 24/02/2015, n. 3737; Cass. civ., sez. VI, 25/02/2015, n. 3886, in Dir. e prat. trib., 2015 con nota di Corasaniti « L'atto denominato trust, funzionale, quoad effectum, all'applicazione di un regolamento equiparabile ad un fondo patrimoniale, va qualificato ai fini tributai come atto costitutivo di vincolo di destinazione, con conseguente assoggettabilità alla relativa imposta dei beneficiari della destinazione e responsabilità d'imposta del notaio rogante»; Cass. civ., sez. VI, 18/03/2015, n. 5322, in Fisco, 2015.

60^ Cass. civ., sez. V, 17/06/2022, n. 19558 «Il trustee acquista la proprietà dei beni conferiti nel trust, ma si tratta di un trasferimento strumentale, perchè finalizzato al perseguimento degli scopi indicati nell'atto costitutivo del trust, che non incrementa il patrimonio personale del trustee, perchè i beni trasferiti restano separati, e segregati, essendo destinati a restare temporaneamente sotto il controllo del trustee prima della destinazione ai beneficiari finali»; Cass. civ, sez. V, 17/07/2019, n. 19167; Cass. civ., sez. V, 21/06/2019, n. 16699; cfr. anche Cass. civ., sez. V, 17/01/2018, n. 975; Cass. civ., sez. VI, 26/11/2019, n. 30821; Cass. civ., sez. VI, 07/02/2020, n. 2902; Cass. civ., sez. VI, 11/03/2020, n. 7003.

61^ Cfr. A. Righini - C. Chirico, Imponibilità dell’atto di ritrasferimento dal mandatario al mandante: impatto sulla disciplina del trust, in Fisco, 2022, 44, 4239.