Il ricorso al credito per il ripianamento di una precedente posizione debitoria è una operazione lecita se accompagnata da un progetto di risanamento delle condizioni dell’impresa che sia concreto e reale attraverso il quale è possibile affermare che vi sono serie possibilità di ripresa economica dell’impresa a seguito della concessione del credito. Il ricorso al credito è in questi casi è attuato attraverso il contratto di mutuo di scopo con il quale l’imprenditore si obbliga nello specifico ad utilizzare la somma per il ripianamento della precedente esposizione debitoria. Nel ricorso a questo strumento giuridico è necessario fare attenzione a non violare il principio della par condicio creditorum che anche se non costituisce principio generale, subentra nella successiva fase concorsuale e mette in cattiva luce l’eventuale aumento della garanzia patrimoniale (ipoteca) che la banca abbia preteso in sede di concessione del mutuo, proprio perché attraverso di ciò vengono a ledersi i diritti patrimoniali degli altri creditori. Nel mutuo di scopo si verifica un collegamento negoziale fra il contratto di mutuo e il contratto di conto corrente sul quale era aperto l’affidamento bancario sicché eventuali illiceità e nullità del secondo si ripercuotono sulla validità del primo. Nel mutuo semplice, ipotecario e fondiario il ricorso al credito viene per lo più ricondotto dalla giurisprudenza al pactum de non petendo poiché, nonostante il nomen iuris utilizzato dalle parti, l’operazione contrattuale si sostanzia in un patto con il quale le parti convengono di dilazionare nel tempo la già presente obbligazione restitutoria.

Sommario: 1. Il ricorso al credito come operazione negoziale indiretta. 2. La fattispecie di concessione abusiva del credito ed il merito creditizio. 3. Il finanziamento dell’impresa è effettuato attraverso il mutuo ipotecario, il mutuo fondiario o il mutuo di scopo. 4. Il principio della par conditio creditorum e il ricorso al credito per ripianare una precedente posizione debitoria. 5. La fattispecie all’attenzione della giurisprudenza: il conto corrente con saldo negativo. 6. Il mutuo di scopo con finalità solutoria di precedente debito. 7. Nel mutuo di scopo le vicende del contratto di conto corrente hanno riflessi sul contratto di mutuo e sulla sua causa. 8. Nel mutuo semplice e anche in quello ipotecario e fondiario destinato al ripianamento del precedente debito si realizza un pactum de non petendo ad tempus. 9. Il ricorso al credito anche garantito realmente per ripianare il precedente debito è una operazione lecita ma eventualmente soggetta a revocatoria. 10. Le ricadute sulle domande di ammissione al passivo nella liquidazione giudiziale dell’impresa.

1. Il ricorso al credito come operazione negoziale indiretta

Il ricorso al credito da parte di un’impresa è sempre un momento di verifica della meritevolezza di tutela della sua attività produttiva, tanto più quando riguarda un momento successivo all’inizio della produzione, quando è necessario ricorrere al credito per ripianare una precedente posizione debitoria nei casi in cui l’impresa non riesce a trovare al proprio interno, ed in particolare nei propri fondi e liquidità, quanto necessario per continuare l’attività produttiva.

Il ricorso al finanziamento è effettuato spesso per una mancanza di liquidità temporanea, per un periodo negativo a livello produttivo, per il danneggiamento di un magazzino o di una macchina di produzione, per la necessità di rinegoziare le condizioni di un precedente finanziamento, per la necessità di soddisfare determinati creditori che, se non soddisfatti, determineranno la fine dell’attività produttiva e la chiusura dell’impresa.

L’analisi della normativa, della giurisprudenza, del singolo strumento contrattuale a disposizione dell’imprenditore e anche dei rimedi esperibili dagli altri creditori dell’impresa non può che partire da considerazioni circa la funzione sociale ed economica dell’operazione di finanziamento, che a sua volta si ripercuote sulla meritevolezza di tutela dell’operazione di rifinanziamento dell’impresa al fine di ripianare una precedente posizione debitoria.

È inutile parlare di effettivo trasferimento della disponibilità dei fondi oggetto del contratto di mutuo se prima non si comprende il significato dell’operazione economica che si sta ponendo in essere.

La prima valutazione che è necessario fare nel dare supporto legale ed economico alla società riguarda certamente l’analisi delle condizioni di mercato nelle quali essa si muove, un’impresa che si muove in un mercato nel quale c’è scarsa domanda, tanta concorrenza ed essa fa fatica ad avere la liquidità per pagare regolarmente i propri fornitori, difficilmente potrà uscire dalla situazione debitoria nella quale si trova attraverso il ricorso al credito, sicché la concessione dello stesso si può riverberare in una illecita prosecuzione dell’attività d’impresa in condizioni sostanzialmente fallimentari, con pregiudizio per gli interessi dei creditori vecchi e nuovi e dello stesso mercato.

Un’impresa che si muove in un mercato dove c’è tanta domanda, scarsa concorrenza ed abbia per motivi temporanei, come può essere un incendio di un magazzino, scarsa liquidità e difficoltà momentanea nel pagare i fornitori ed adempiere regolarmente le proprie obbligazioni, attraverso un finanziamento può soddisfare i creditori improrogabili, ripristinare i magazzini e dare nuovo slancio e produttività ad una attività d’impresa che, una volta ripresa la produzione a pieno ciclo, è certamente in grado di fare rientrare la società dei debiti contratti nella precedente fase.

Nel ricorso al credito per ripianare una precedente posizione debitoria è sempre necessario effettuare una valutazione ex ante di meritevolezza dell’impresa di continuare ad operare nel mercato di riferimento, e della probabilità che essa riuscirà a ripianare la posizione debitoria e tale valutazione costituisce il discrimine della liceità di determinati strumenti contrattuali.

Il giudizio di meritevolezza della concessione del credito non può prescindere dalla valutazione dell’eventuale situazione in cui versa l’impresa di impossibilità ad adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni che nella Legge Fallimentare, e successivamente nel Codice della Crisi d’Impresa, comporta l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale dell’impresa.

Le condizioni di mercato, l’entità e gravità della situazione di insolvenza dell’impresa possono condurre a valutazioni differenti circa la liceità e meritevolezza di tutela dell’operazione economica di ricorso al credito per ripianare una precedente posizione debitoria.

L’autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c. consente di porre in essere quelle operazioni che siano dirette a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico e tale valutazione, nel caso delle operazioni di finanziamento delle imprese, va effettuata tenendo presente il significato complessivo dell’operazione economica calata nell’ambiente nel quale essa opera, e valutata attraverso gli strumenti giuridici utilizzati.

L’assunto è evidente se si considera che la giurisprudenza quando va a valutare la liceità e l’eventuale nullità del contratto di mutuo ipotecario o di scopo stipulato fra le parti al fine di estinguere un precedente debito della società, ritiene sicuramente collegati il contratto di mutuo con il contratto sulla base del quale è stato contratto il precedente debito che si va ad estinguere che, nella maggior parte dei casi, è un contratto di conto corrente con annesso contratto di affidamento bancario.

L’essere i due atti collegati nel fine fa sì che l’uno può comunicare all’altro atto l’eventuale motivo di nullità o illiceità od anche la totale assenza di causa quando si verifica che le clausole di produzione degli interessi in conto corrente erano nulle ovvero nel caso in cui, a causa di una invalidità, nulla era in realtà dovuto dalla società a tale titolo.

Nella realtà di impresa è sempre necessario guardare all’operazione economica dal punto di vista globale e complessivo, e proprio da questo punto di vista l’operazione deve risultare meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico.

Non è un caso che nella fattispecie di ricorso al credito per ripianare una precedente posizione debitoria si fa riferimento al contratto indiretto, proprio perché attraverso il ricorso a questa figura è possibile prendere in considerazione l’operazione economica dal punto di vista globale, non strettamente limitato al singolo atto che viene posto in essere, bensì considerando anche la precedente attività contrattuale sulla base della quale il debito era stato contratto.

2. La fattispecie di concessione abusiva del credito ed il merito creditizio

Il sostegno finanziario ad un’impresa in situazione di crisi in molti casi, anziché condurre ad un superamento della stessa crisi, aggrava la posizione debitoria della società, la conseguenza è il danneggiamento da una parte dell’imprenditore che si trova maggiormente indebitato, dall’altra dei creditori dell’impresa che subiscono una riduzione della garanzia patrimoniale su cui fare valere le proprie ragioni di credito.

La dottrina e la giurisprudenza hanno più volte evidenziato che l’attribuzione e il mantenimento delle linee di credito di una impresa in stato di decozione si pongono in contrasto con il principio di illiceità della protrazione nel tempo di un’impresa in tale stato, desumibile dalle norme penali che sanzionano il compimento di operazioni di grave imprudenza volte a ritardare l’apertura della procedura concorsuale e che puniscono l’imprenditore che ricorre al credito dissimulando il proprio dissesto¹.

Nell’ipotesi di concessione del credito in assenza dei relativi presupposti è stata affermata la responsabilità della banca sia nei confronti del cliente imprenditore, che nei confronti dei creditori i quali, per effetto della continuazione dell’impresa resa possibile dal finanziamento abusivo, vedono diminuite o compromesse le possibilità di soddisfazione del proprio credito.

La fattispecie riguarda non solo la concessione di un mutuo o di un finanziamento, ma anche i casi di concessione del fido bancario per un importo eccessivo non estinguibile dall’impresa con i suoi flussi di casa, nonché la fattispecie della mancata revoca del fido bancario una volta che la banca venga a conoscenza dell’aggravarsi della situazione finanziaria dell’impresa.

Come si è detto, la giurisprudenza include nella fattispecie del ricorso abusivo del credito le ipotesi nelle quali si proceda con erogazioni di credito non giustificate da reali prospettive di risanamento.

La responsabilità della banca sussiste solo per le sovvenzioni effettuate a favore di un soggetto la cui situazione economica al momento della concessione del credito appaia irrecuperabile e si è precisato che, se il semplice stato di crisi non è sufficiente per considerare abusivo il finanziamento, non sembra probabilmente necessario richiedere che l’impresa finanziata sia già insolvente.

La verifica della natura del finanziamento parte dalla valutazione che in base ai dati esistenti al momento della concessione del credito l’operazione rispondeva ai criteri normalmente seguiti nella prassi bancaria, e uno dei criteri di valutazione è che prima del ricorso al credito era stato redatto un piano di risanamento dell’impresa conosciuto dalla banca finanziatrice, in tale caso si valuta la ragionevolezza dell’operazione di ristrutturazione aziendale deducibile dallo stesso piano che assume rilievo per la valutazione della responsabilità del finanziatore.

La responsabilità della banca sussiste nel caso di condotta colposa in cui la concessione o la conservazione delle linee di credito dipende da un errore di valutazione del finanziatore che con un comportamento accorto avrebbe potuto conoscere le ragioni che sconsigliavano di accordare il finanziamento.

La valutazione che la banca deve effettuare viene chiamata il c.d. merito creditizio del soggetto finanziato, essa consente di verificare quei casi nei quali l’istituto di credito sia venuto meno ai suoi doveri di sana e prudente gestione².

Si tratta di doveri desumibili dal disposto di cui all’art. 1176 c.c. in relazione alla tutela del mercato e dei terzi, in genere idonei a proteggere ciascun soggetto finanziato e comportare responsabilità del finanziatore.

Il soggetto finanziatore, sulla base di questa norma, è tenuto all'obbligo di rispettare i principi di c.d. sana e corretta gestione, verificando, in particolare, il merito creditizio del cliente in forza di informazioni adeguate.

La giurisprudenza di merito ha precisato nelle pronunce che le norme settoriali in materia bancaria impongono di monitorare tutte le fasi di gestione del credito, dall’istruttoria, all’erogazione, al mantenimento ed alla revisione delle linee di credito³.

La richiesta dell’imprenditore di concessione di un finanziamento ha la funzione di invitare la banca ad esaminare la propria situazione economica ai fini della concessione del credito e l’erogazione del finanziamento avviene in virtù di un’autonoma attività della banca secondo un procedimento tipizzato, con un’istruttoria, una delibera e la verifica nel tempo delle condizioni patrimoniali dell’impresa, e costituisce il risultato di una valutazione di carattere economico e giuridico vincolata al rispetto di certi parametri⁴.

La concessione di credito in qualunque forma presuppone la valutazione del merito creditizio e, in primo luogo, la prospettiva di prosecuzione fisiologica dell’attività ai fini della restituzione del finanziamento, nonché la capacità patrimoniale e finanziaria dell’impresa di provvedervi, anche mediante il solo rientro dell’esposizione debitoria consentita⁵.

La responsabilità della banca sussiste anche quando essa si sia limitata alla mera acritica acquisizione dei dati forniti dalla società poi fallita, omettendo di effettuare le dovute verifiche alla luce dei dati acquisiti autonomamente, valutando l’effettiva solidità e concretezza dell’attività dell’azienda⁶.

La concessione abusiva del credito è qualificata dall’irregolarità dell’affidamento o del finanziamento concesso rispetto alle effettive condizioni patrimoniali del sovvenuto, in quanto, appunto, ad un corretto esame della situazione patrimoniale dell’imprenditore, la banca avrebbe dovuto astenersi dal concederlo⁷.

La giurisprudenza, nel precisare che la responsabilità della banca per l’abusiva concessione del credito sussiste nel caso in cui la stessa con dolo o colpa grave abbia concesso un credito che non avrebbe dovuto concedere, ha stabilito che la sua responsabilità è esclusa nel caso in cui la stessa sia stata tratta in inganno dall’imprenditore attraverso la produzione di documentazione con la quale sia stata rappresentata una condizione economica non corrispondente alla realtà.

Il comportamento illegittimo della banca che arreca pregiudizio alla Società si riflette sul patrimonio dell'imprenditore e sulla posizione dei creditori i quali vedono assottigliarsi il complesso dei cespiti destinato alla propria soddisfazione, ne consegue che il medesimo illecito costituisce da una parte fonte di responsabilità contrattuale della banca in relazione ai danni nei confronti dell'impresa finanziata, dall’altra fonte di responsabilità aquiliana in relazione ai danni arrecati ai creditori sociali⁸.

3. Il finanziamento dell’impresa è effettuato attraverso il mutuo ipotecario, il mutuo fondiario o il mutuo di scopo

Il mutuo è il contratto col quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di danaro o di altre cose fungibili e l’altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie.

La dottrina e giurisprudenza prevalente ritengono che il contratto di mutuo sia un contratto reale, dato che la norma prevede che esso si perfeziona con la consegna di una determinata quantità di denaro, ovvero con il conseguimento da parte del mutuatario della giuridica disponibilità della cosa oggetto di mutuo⁹.

La giurisprudenza in proposito ritiene che la traditio sia sussistente nel caso in cui il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilità a favore del mutuatario, in modo tale da determinare l’effettiva fuoriuscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima nel patrimonio di quest’ultimo.

Nel caso in cui l’obbligazione di restituire altrettanta quantità della cosa mutuata sia garantita non solo dal patrimonio e dal reddito del mutuatario alla stregua della garanzia patrimoniale generica di cui all’art. 2740 c.c., ma anche da un diritto reale di garanzia su un bene immobile, allora si parla di mutuo ipotecario perché attraverso l’ipoteca sul bene immobile la banca acquisisce il diritto di chiedere la vendita forzata del bene soddisfacendosi sul prezzo ricavato con preferenza rispetto agli altri creditori.

Il mutuo fondiario è disciplinato dall’art. 38 e ss. del T.U.B. ed è un particolare tipo di mutuo ipotecario poiché ha per oggetto la concessione, da parte delle banche, di un finanziamento a medio e lungo termine garantito da ipoteca di primo grado su un bene immobile, esso si caratterizza per il fatto che vi è un rapporto percentuale tra l’ammontare del finanziamento erogato e il valore del bene concesso in ipoteca¹⁰.

Il contratto di mutuo di scopo convenzionale è un contratto consensuale ed è parzialmente diverso dal mutuo di cui all’art. 1813 c.c., esso si caratterizza per essere presente un interesse comune sia del mutuante, che del mutuatario alla destinazione delle somme concesse in mutuo per un determinato fine od utilizzo prestabilito concordemente dalle parti.

Il mutuo di scopo è preordinato alla realizzazione di una finalità convenzionale necessaria che contrassegna la funzione dello stesso mutuo che consiste nel procurare al mutuatario i mezzi economici destinati ad una utilizzazione vincolata¹¹.

Il fatto che il mutuante condivida l’interesse e l’intenzione di destinare la somma di denaro al raggiungimento di una determinata finalità fa sì che tale fine fuoriesca dalle motivazioni meramente soggettive della stipulazione contrattuale ed entri a fare parte del sinallagma contrattuale.

Il mutuo di scopo si differenzia dallo schema tipico del contratto di mutuo dal punto di vista strutturale, considerato che il sovvenuto si obbliga, non solo a restituire la somma mutuata e a corrispondere gli interessi, ma anche a realizzare lo scopo previsto con l'attuazione in concreto dell'attività programmata.

Nel sinallagma assume rilievo essenziale anche quest'ultima prestazione di raggiungere il fine stabilito concordemente dalle parti che costituisce pertanto un altro corrispettivo dell'ottenimento della somma erogata¹², ne consegue che l'utilizzazione delle somme difforme dal convenuto determina la nullità del contratto per mancanza originaria della causa¹³.

Nel mutuo di scopo è esclusa ogni diversa volontaria destinazione delle somme, ivi compresa, in particolare, quella dell’estinzione di pregresse passività del mutuatario a meno che le parti non abbiano indicato proprio questo scopo come obiettivo del contratto di mutuo.

Nel mutuo di scopo legale è la legge stessa che individua lo scopo che le parti sono vincolate a raggiungere sicché lo scopo fissato dalla legge qualifica la causa del negozio ed il patto divergente dallo scopo intride l'operazione di illiceità e rende nulla l'intera operazione¹⁴.

4. Il principio della par conditio creditorum e il ricorso al credito per ripianare una precedente posizione debitoria

Una prima valutazione da effettuare nel verificare la meritevolezza di tutela della complessiva operazione economica diretta al ripianamento di un debito della società è individuare la sussistenza e l’ampiezza operativa del principio della par condicio creditorum.

Il principio in questione è caratteristico della procedura di liquidazione dell’impresa in situazione di insolvenza e sottoposta a procedura concorsuale, nell’ambito della quale, in mancanza di risorse economiche dirette a soddisfare tutti i creditori, consente di assicurare che a ciascuno dei creditori sia garantito il diritto di essere soddisfatto in una determinata percentuale del proprio credito, uguale a quella degli altri creditori in possesso dello stesso titolo di prelazione.

Il principio della par condicio creditorum è un principio vigente solo all’interno della procedura concorsuale e non un principio generale, ciononostante la giurisprudenza riconosce che sia alla base anche della norma sulla revocatoria fallimentare che consente la revoca di determinati atti, salvo che l’altra parte non provi che non conosceva lo stato di insolvenza del debitore.

L’azione revocatoria fallimentare di cui all’art. 166 del Codice della crisi d’Impresa è uno strumento di anticipazione della tutela dei creditori in relazione a determinati atti posti in essere anche prima dell’apertura della procedura, essa trova la propria ragione di essere proprio nella violazione del principio della par condicio creditorum¹⁵.

Nell’interpretazione dell’ampiezza del principio della par condicio creditorum influisce anche la norma sul reato di bancarotta preferenziale di cui all’art. 322 comma 3 del Codice della Crisi d’Impresa, che punisce con la reclusione da uno a cinque anni il fallito che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, traluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione.

Il reato di cui sopra è a dolo specifico e richiede il fine specifico di danneggiare taluno dei creditori eseguendo pagamenti e simulando titoli di prelazione, per questo motivo la giurisprudenza ha stabilito che esso non ricorre nei casi in cui l’imprenditore tenti di evitare la liquidazione giudiziale facendo dei pagamenti ai creditori con questo ragionevole obiettivo¹⁶.

La stessa norma si sostanzia in una estensione dell’applicazione del principio concorsuale della par condicio creditorum che, se violata anche prima dell’apertura della procedura, al fine di avvantaggiare taluni creditori in danno di altri, determina la sussistenza del reato.

La revocatoria fallimentare e la bancarotta preferenziale hanno l’effetto di influire sull’ampiezza del principio della par condicio creditorum nel nostro ordinamento, ciononostante la Suprema Corte di cassazione in più occasioni ha affermato il condivisibile principio secondo il quale nel nostro ordinamento manca una norma che in via generale vieta di porre in essere attività negoziali pregiudizievoli per i terzi.

Ne consegue che il negozio lesivo dei diritti o delle aspettative dei creditori non può considerarsi di per sé illecito e la sua conclusione non comporta una nullità per illiceità della causa, per frode alla legge o per motivo illecito determinante comune alle parti¹⁷.

L’ordinamento concede a chi risulti danneggiato da un simile atto rimedi speciali che comportano, in presenza di particolari condizioni, la sua inefficacia o inopponibilità nei confronti del singolo creditore o della categoria dei creditori concorsuali.

La conseguenza è che a seguito dell’attività negoziale pregiudizievole per i terzi che sia consistita nella stipula di un mutuo ipotecario funzionale ad effettuare pagamenti o a simulare titoli di prelazione con l’intento di favorire uno o più creditori a danno di altri, il rimedio esperibile consiste nell’azione revocatoria la quale, comportando la dichiarazione di inefficacia relativa dell’atto, in quanto lesivo della par condicio creditorum, consente di escludere l’applicabilità della sanzione di nullità per illiceità della causa ai sensi dell’art. 1344 c.c.

La predetta analisi, se da una parte conferma l’assenza di un generale principio di par condicio creditorum nel nostro ordinamento, dall’altra vede il legislatore in varie circostanze fare riferimento a questo principio vincolando l’attività negoziale delle parti e in certi casi determinandone l’inefficacia.

5. La fattispecie all’attenzione della giurisprudenza: il conto corrente con saldo negativo

La concessione da parte della banca di un finanziamento finalizzato a ripianare un precedente debito societario ha posto interrogativi nella giurisprudenza cui è stata data risposta non univoca.

La fattispecie che è stata posta più volte all’attenzione della giurisprudenza è quella nella quale la Società in difficoltà finanziarie ha sul proprio conto corrente uno scoperto considerevole garantito da un affidamento bancario chirografario che la Società si propone di coprire attraverso il ricorso al mutuo fondiario che viene in concreto utilizzato al fine di azzerare la suddetta passività, con contestuale acquisizione in capo alla banca di una garanzia reale in ordine al credito restitutorio per capitale ed interessi.

Sovente la banca in queste condizioni, dopo avere concesso il mutuo fondiario, revoca anche l’affidamento sul conto corrente, con conseguente impossibilità per l’impresa di utilizzare la provvista creatasi sul conto corrente con il versamento effettuato dalla banca ed impossibilità effettiva di utilizzare le somme per l’attività di impresa.

La concessione del mutuo si caratterizza per l’effettiva dazione della somma al mutuatario e la giurisprudenza ritiene che tale requisito non sussiste nel caso in cui l’operazione di dare della banca vada esclusivamente a ripianare la passività presente in conto corrente, si dice, infatti, che si può configurare una effettiva dazione della somma solo nel caso in cui la posta attiva della banca sia superiore al debito del cliente sul conto corrente, e nei limiti in cui l’importo versato superi il debito in conto corrente¹⁸.

Nella prassi non sempre il mutuo è fondiario, o comunque garantito da una ipoteca su un bene immobile, sicché si verifica anche che il mutuo venga concesso sulla sola base dei dati reddituali dell’impresa con la conseguenza che esso era chirografario e resta tale.

La concessione del mutuo e l’accreditamento della somma sul conto corrente passivo dell’impresa determina l’obbligazione restitutoria della somma maggiorata degli interessi secondo le scadenze di cui al piano di ammortamento definito fra le parti.

Come si è già detto, la giurisprudenza è concorde in questa situazione nell’affermare che vi sia un collegamento negoziale fra il contratto di mutuo stipulato ed il contratto di conto corrente con concessione di affidamento sullo stesso, dato che si tratta di una operazione economica unitaria volta al ripianamento del debito contratto.

Il collegamento negoziale discende dall’essere i due negozi collegati nel loro fine ed in particolare dall’essere il mutuo funzionale all’estinzione del debito contratto in conto corrente.

La giurisprudenza da sempre afferma il principio secondo il quale, ai fini dell’individuazione della normativa applicabile all’operazione economica negoziale, non è tanto rilevante il nomen iuris che le parti hanno, anche concordemente, inteso dare al contratto in questione, quanto l’effettivo intendimento delle parti circa i termini dell’operazione economica, sicché ben può essere che il contratto di mutuo debba essere riqualificato alla luce dell’effettiva operazione economica voluta dalle parti.

La fattispecie di concessione di un finanziamento per il ripianamento di una precedente posizione debitoria è stata sempre oggetto di reinterpretazione da parte della giurisprudenza facendo applicazione del suo potere di riqualificare il contratto stipulato, sicché si è negato che il finanziamento concesso per ripianare un precedente debito possa essere qualificato come mutuo, dovendosi viceversa ravvisare nei termini sostanziali del contratto, un semplice accordo finalizzato a dilazionare il pagamento del debito, secondo il dettato di cui all’art. 1231 c.c.

6. Il mutuo di scopo con finalità solutoria di precedente debito

Il mutuo di scopo con finalità solutoria del precedente debito è ritenuto valido dalla maggioranza della dottrina e giurisprudenza quando sia provato che le parti volessero realmente produrre gli effetti giuridici del mutuo, sicché esso si perfeziona al momento dell’accredito della somma sul conto corrente negativo ripianando la passività presente.

Il fatto che le parti vogliano conseguire l’effetto del ripianamento del debito pregresso è un risultato ulteriore rispetto all’obiettivo classico del mutuo che prevede l’impiego delle somme per l’attività di impresa, sicché si arriva a concludere che in questi casi sussiste la figura del negozio indiretto.

La qualificazione dell’operazione come negozio indiretto consente di valutare in modo complessivo l’erogazione del mutuo ed il suo contestuale impiego in funzione solutoria del debito pregresso¹⁹.

Nel caso in cui il mutuo non sia assistito da garanzie ipotecarie e di conseguenza il credito che era chirografario, rimane tale, la giurisprudenza valuta tale atto neutro dal punto di vista della violazione della par condicio creditorum, escludendo così l’assoggettabilità dello stesso a revocatoria fallimentare.

Nel caso in cui il mutuo venga concesso a seguito di prestazione di nuovi diritti reali di garanzia prima non esistenti, l’operazione resterebbe valida salva la revocabilità dell’atto di costituzione del diritto reale di garanzia che si risolve in un atto di violazione del principio della par condicio creditorum.

La precisazione che è necessario fare in relazione a questa fattispecie è che non sempre è configurabile il mutuo di scopo convenzionale diretto al ripianamento di un precedente debito, infatti, il mutuo di scopo si viene a realizzare nel solo caso in cui l’intento perseguito dalle parti venga inserito nel regolamento contrattuale con una clausola di c.d. destinazione, che può avere fonte convenzionale o legale.

La clausola in parola si configura nel caso in cui il mutuatario si obbliga convenzionalmente ad utilizzare la somma per un determinato scopo, e dal regolamento contrattuale risulta che tale utilizzazione corrisponde ad un interesse anche del mutuante²⁰.

Nel mutuo di scopo sussiste il già accennato collegamento negoziale fra il contratto di mutuo e il contratto di conto corrente il cui scoperto il mutuatario si è obbligato a coprire allorquando il rapporto di conto corrente sia destinato a proseguire anche dopo l’accredito solutorio della somma mutuata.

La giurisprudenza al contrario non ravvisa collegamento negoziale nel caso in cui gli accordi delle parti contemplino l’estinzione del rapporto di conto corrente una volta ripianato il debito con l’accredito della somma mutuata, in tale caso, infatti, i successivi rapporti tra le parti saranno disciplinati soltanto dal contratto di mutuo.

In tale situazione la giurisprudenza riconosce la volontà delle parti come una novazione del rapporto obbligatorio originariamente gravante sul correntista che è sostituita dal contratto di mutuo e dal conseguente obbligo restitutorio della somma mutuata in conformità al piano di rientro.

7. Nel mutuo di scopo le vicende del contratto di conto corrente hanno riflessi sul contratto di mutuo e sulla sua causa

Nel mutuo di scopo la funzione solutoria della somma mutuata viene attratta nel sinallagma contrattuale e questo vincola il mutuatario all’utilizzo della somma proprio per quell’uso pattuito con la controparte.

La diretta relazione del mutuo di scopo con la precedente obbligazione fa si che diviene determinante per la successiva obbligazione che il precedente rapporto di conto corrente non fosse stato affetto da invalidità, inefficacia, inopponibilità o risoluzione, dato che in caso contrario il vizio si ripercuoterebbe anche sul contratto di mutuo.

Nel caso in cui il rapporto di conto corrente dovesse essere accertato come invalido anche solo parzialmente, il mutuo di scopo perderebbe parzialmente la propria causa in quanto verrebbe meno la funzione pratica della clausola di destinazione con conseguente nullità del contratto di mutuo per difetto genetico di causa.

Il caso di applicazione frequente nella pratica giudiziaria riguarda la fattispecie nella quale il saldo passivo in conto corrente sia stato formato in applicazione di pattuizioni invalide circa gli interessi debitori o sulle commissioni applicabili, in tale caso, come si è detto, il contratto di mutuo sarebbe anche solo parzialmente nullo per difetto di causa nei limiti in cui lo scoperto originario addebitato sul conto corrente, e che doveva essere ripianato, risulti effettivamente non sussistente²¹.

Nella fattispecie nella quale si procede con l’estinzione del rapporto di conto corrente si ha novazione dell’obbligazione, tuttavia, anche in questo caso la giurisprudenza riconosce l’applicazione dell’art. 1234 c.c. secondo cui la novazione è senza effetto se non esisteva l’obbligazione originaria, con la conseguenza non differente rispetto al caso già esaminato che, nel caso in cui dovesse essere accertata l’inesistenza totale o parziale del saldo passivo di conto corrente che le parti con il mutuo intendevano estinguere, ne deriverebbe l’inefficacia totale o parziale dell’accordo novativo, fattispecie che viene sempre ricondotta dalla giurisprudenza nella nullità per difetto di causa.

La conclusione che si raggiunge sulla base di queste considerazioni è che nel caso di contratto di mutuo di scopo finalizzato a ripianare un debito pregresso, tale accordo è sempre nullo per difetto di causa, anche solo parzialmente, nel caso in cui si riconosca successivamente che il debito che doveva essere ripianato si fondava su un negozio giuridico viziato.

Nel caso in cui il vizio del negozio sulla base del quale era nato il debito era solo parziale ne consegue la nullità di una sola parte di esso, come nel caso in cui la nullità del contratto di conto corrente aveva riguardato solo la commissione di massimo scoperto, di talché il debito andava solo parzialmente depurato dagli addebiti illegittimi e il contratto di mutuo può ritenersi valido e dotato di causa solo sino a concorrenza del saldo passivo così ricalcolato.

Il mutuo di scopo per il ripianamento di un debito pregresso naturalmente non può essere diretto a versare all’impresa una liquidità aggiuntiva rispetto al pregresso debito, di talché sarebbe del pari nullo parzialmente il contratto di mutuo di scopo concesso per una somma eccedente rispetto al saldo passivo scoperto che si intendeva ripianare.

In tutti i casi nei quali si parla di nullità parziale del contratto di mutuo è applicabile la norma di cui all’art. 1419 c.c. secondo cui è necessario sempre accertare che le parti avrebbero comunque stipulato il contratto anche per un minore importo.

Naturalmente, nel contratto di mutuo di scopo con funzione solutoria di un precedente debito il contratto sulla base del quale il debito era nato è in qualche modo sempre relazionato con il contratto di mutuo, sicché pare evidente che alle parti non è consentito con qualche stratagemma e clausola negoziale realizzare un’astrazione fra i due negozi tale da escludere che i vizi del primo negozio si riverberino sul secondo, si tratterebbe certamente di una pattuizione contraria alla legge, e in quanto tale nulla.

8. Nel mutuo semplice e anche in quello ipotecario e fondiario destinato al ripianamento del precedente debito si realizza un pactum de non petendo ad tempus

Nel contratto di mutuo semplice, in quello ipotecario e fondiario le parti, pur non realizzando un vero e proprio mutuo di scopo, possono esprimere la propria intenzione ed interesse ad utilizzare la somma concessa a mutuo per il ripianamento della pregressa esposizione debitoria presente sul conto corrente della società ed oggetto di un affidamento bancario.

La tipologia contrattuale utilizzata, come si è detto, è del tutto diversa rispetto a quella del mutuo di scopo in quanto l’utilizzazione della somma mutuata ai fini dell’estinzione del precedente debito non entra a fare parte della causa del contratto di mutuo e resta nelle mere motivazioni soggettive del mutuatario.

Sul punto deve considerarsi che secondo parte della giurisprudenza il contratto di mutuo non è ordinariamente destinato all’utilizzo delle somme per il ripianamento di un precedente debito, bensì lo stesso sarebbe destinato a finanziare l’attività produttiva della società.

La suddetta giurisprudenza sulla scorta di questa considerazione ritiene che nella fattispecie, il mutuo sia una sorta di metodo di pagamento anomalo sostanzialmente volto alla rimodulazione del debito, attraverso nuove condizioni, in modo di dare nuova veste ai precedenti rapporti²².

La fattispecie vede la giurisprudenza, nel proprio potere di interpretazione del regolamento contrattuale concordato fra le parti, negare a tale operazione dignità di contratto di mutuo poiché, anche se l’estinzione del precedente debito non entra a fare parte del sinallagma contrattuale, l’operazione si sostanzia in una rimodulazione della scadenza del precedente debito con rinegoziazione delle clausole dello stesso.

L’assunto sarebbe evidente per il fatto che non vi sarebbe una effettiva dazione della somma richiesta dal contratto di mutuo dato che il versamento da parte della banca della somma sul conto corrente sarebbe esclusivamente una operazione di dare e avere che ha l’effetto di riscadenzare il debito a lungo termine al momento della scadenza della singola rata del mutuo con applicazione di condizioni di finanziamento parzialmente diverse.

In tale circostanza la giurisprudenza nega che la somma possa essere utilizzata diversamente dalla società sicché si esclude che sia presente nella fattispecie la traditio della cosa propria del contratto di mutuo²³.

Il ripianamento di un debito a mezzo di nuovo credito che la banca già creditrice realizzi mediante accredito della somma su un conto corrente gravato di debito viene propriamente a sostanziare un'operazione di natura contabile, infatti, con una coppia di poste nel conto corrente, una in "dare", l'altra in "avere", non si realizzano spostamenti di denaro, trasferimento patrimoniali e consegne, dato che il cliente è già debitore e con quella disponibilità non può effettuare altre attività di impresa, sicché il ricorso al credito in queste circostanze si sostanzia in un patto con il quale la banca rinuncia a richiedere determinate somme fino alla scadenza della rata del contratto secondo il piano di rientro concordato dalle parti.

La posta compiuta in dare sul conto corrente comporta ai sensi e per gli effetti dell'art. 1852 c.c. un'automatica e immediata modifica del saldo così precludendo ogni possibile ed eventuale sua utilizzabilità da parte del cliente, ma non eliminando la sostanza del debito che risulta solo avere una nuova scadenza.

La conseguenza è che la Suprema Corte ha stabilito che l'utilizzo di somme da parte di un istituto di credito per ripianare la pregressa esposizione debitoria del correntista con contestuale costituzione in favore della banca di una garanzia reale costituisce un'operazione meramente contabile in dare ed avere sul conto corrente, non inquadrabile nel mutuo ipotecario.

Il mutuo presuppone l'avvenuta consegna del denaro dal mutuante al mutuatario, mentre l'operazione sopra descritta di ricorso al credito per ripianare una precedente posizione debitoria determina gli effetti del pactum de non petendo ad tempus, restando modificato soltanto il termine per l'adempimento, senza alcuna novazione dell'originaria obbligazione del correntista²⁴.

Nel caso di muto semplice, ipotecario o fondiario nel quale sia espressa l’intenzione di ripianare un precedente debito, da una parte la giurisprudenza nega a tale patto dignità di mutuo, dall’altra conferma che il contratto di conto corrente sulla base del quale era stato contratto il debito ed il relativo affidamento sono contratti collegati.

La relazione fra questi due contratti sussiste proprio nel fine espresso dalle parti di ripianare il precedente debito, ne deriva che, al pari che nelle precedenti fattispecie considerate, gli eventuali vizi che coinvolgano il contratto di conto corrente e le sue clausole sono destinati a ripercuotersi sul contratto stipulato negli stessi termini nei quali si è detto nel caso di mutuo di scopo.

La rinegoziazione delle clausole di concessione del finanziamento e della scadenza del debito è un negozio lecito che le parti possono sempre stipulare, e la giurisprudenza ha semplicemente ricalcato l’attenzione sulla necessità eventualmente di pervenire alla revocatoria fallimentare dell’atto con il quale il mutuo viene assistito da garanzia reale con la costituzione di una ipoteca su bene immobile, in quanto atto di per se potenzialmente idoneo a sottrarre il bene dalla garanzia degli altri debitori in violazione del principio del principio della par condicio creditorum.

9. Il ricorso al credito anche garantito realmente per ripianare il precedente debito è una operazione lecita ma eventualmente soggetta a revocatoria

Il ricorso al credito per ripianare un precedente debito è un atto in sé lecito qualora sia possibile dimostrare che l’impresa è in una situazione tale da avere una concreta prospettiva di ripianamento del debito contratto.

Il legislatore ha da tempo dimostrato il suo favor per il finanziamento a fini di risanamento dell'impresa ai fini della risoluzione della crisi attraverso istituti che ne scongiurino il fallimento, favorendo la maggiore soddisfazione dei creditori.

Si pensi ai finanziamenti prededucibili nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti, di cui alla L.Fall., artt. 182-quater, 182-quinquies ed ora D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, artt. 99 e 101 Codice della crisi d'impresa.

Si pensi ai piani attestati di risanamento ex art. 67 comma 3, lett:. d) L.Fall., ora D.Lgs. n. 14 del 2019, artt. 56 e 284 nonché alla generale esenzione da revocatoria di cui all'art. 67, comma 3, lett. e) per gli atti compiuti in esecuzione del concordato o dell'accordo omologato di ristrutturazione dei debiti ai sensi della L.Fall., art. 182-bis ed, ora, D.Lgs. n. 14 del 2019, art. 166, comma 3.

Si pensi, infine, alla convenzione di moratoria di cui alla L.Fall., art. 182-septies introdotto dal D.L. 27 giugno 2015, n. 83, conv. in L. 6 agosto 2015, n. 132, ed ora D.Lgs. n. 14 del 2019, art. 62 diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi attraverso una moratoria temporanea dei crediti, che, nella versione della legge fallimentare, sussistono in capo alle banche e agli intermediari finanziari ex art. 106 T.U.B., in vista della predisposizione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, al fine di superare la situazione di difficoltà e la crisi di liquidità.

Nel nuovo codice della crisi si veda lo stesso D.Lgs. n. 14 del 2019, art. 12, comma 3, il quale, in ambito di procedura di allerta, dispone espressamente che essa non costituisce causa di revoca degli affidamenti bancari concessi.

L'introduzione all’interno della L.Fall., dell’art. 217-bis, inserito dal D.L. 31 maggio 2010, n. 78, conv. in L. 30 luglio 2010, n. 122 e poi modificato nel 2012, che ha previsto l'esenzione dai reati di bancarotta di cui alla L.Fall., art. 216, comma 3 e art. 217 in caso di pagamenti ed operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo, di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato o del piano attestato di risanamento, con la conseguenza che può conseguire l’esenzione anche la condotta della banca concorrente, sono espressione della stessa intenzione del legislatore di favorire il ricorso al credito delle imprese.

Al fine della precoce emersione delle difficoltà finanziarie e delle relative informazioni, opera la direttiva UE n. 1023/2019 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019 sulla ristrutturazione e sull'insolvenza, che pone tra i principi generali i c.d. quadri di ristrutturazione preventiva, secondo cui ogni Stato membro predispone gli strumenti di allerta precoce, che siano chiari e trasparenti, nonché in grado di individuare situazioni che potrebbero comportare la probabilità di insolvenza e di segnalare al debitore la necessità di agire senza indugio.

Numerosi sono i momenti nei quali l'ordinamento positivo mostra di tutelare e favorire il finanziamento alle imprese in crisi, attraverso la c.d. finanza-ponte, strumentale a pervenire con successo ad uno degli istituti di risanamento previsti dalla legge, la c.d. finanza interinale, funzionale al giudizio di omologazione in corso di procedura, in via ordinaria o urgente, infine, i c.d. finanziamenti in esecuzione dello strumento giuridico di risoluzione della crisi attuato, che mirano al risanamento secondo il piano predisposto dall'imprenditore.

Il sistema è ispirato all'principio della meritevolezza dell'ausilio creditizio all'impresa in crisi allo scopo di evitarne il fallimento e soddisfare meglio i creditori tanto da indurre il dubbio della sua compatibilità con la predetta responsabilità dell'operatore bancario per l'incauto finanziamento.

Il ricorso al credito da parte di imprese in stato di crisi è previsto da norme speciali che introducono meccanismi procedimentalizzati e fondati su precisi presupposti e controlli, idonei a renderli utili, per definizione, allo scopo di un progetto economico finanziario volto al recupero della continuità aziendale, e non, piuttosto, fattori di mero aumento del dissesto, tali criteri consentono di effettuare un bilanciamento degli interessi e consentono di effettuare una distinzione netta fra finanziamento "lecito" e finanziamento "abusivo".

La scelta del buon banchiere di fronte ad una richiesta di credito si presenta particolarmente complessa dato che lo stesso è stretto da un lato tra il rischio di mancato recupero dell'importo in precedenza finanziato e la compromissione definitiva della situazione economica del debitore, dall’altro dalla sua responsabilità da incauta concessione di credito.

Ogni accertamento dovrà essere rigoroso e tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto, secondo il suo prudente apprezzamento, soprattutto ai fini di valutare se il finanziatore abbia agìto con imprudenza, negligenza, violazione di leggi, regolamenti, ordini o discipline, ai sensi dell'art. 43 c.p., o abbia viceversa, pur nella concessione del credito, attuato ogni dovuta cautela, al fine di prevenire l'evento.

La responsabilità della banca è da escludersi ove questa, pur al di fuori di una formale procedura di risoluzione della crisi dell'impresa, abbia operato nell'intento del risanamento aziendale, erogando credito ad impresa suscettibile, secondo una valutazione ex ante, di superamento della crisi o almeno di razionale permanenza sul mercato, sulla base di documenti, dati e notizie acquisite.

Il progetto di risanamento deve essere oggettivo, ragionevole e fattibile.

La banca deve dotarsi secondo lo standard di conoscenze e di capacità, alla stregua della diligenza esigibile da parte dell’operatore professionale qualificato, di metodi, procedure e competenze necessarie per la verifica del merito creditizio che costituisce il discrimine fra il finanziamento lecito ed il finanziamento abusivo.

Sul punto la Suprema Corte di Cassazione con la pronuncia del 14/09/2021, n. 24725 a chiare lettere precisa che il confine fra finanziamento “meritevole” e finanziamento “abusivo” si fonda sulla ragionevolezza e fattibilità del piano aziendale diretto a fuoriuscire dalla situazione debitoria attuale.

Un riferimento normativo può essere rinvenuto nell’art. 67 L. Fall. il quale, alla stregua degli artt. 56 e 284 del D.Lgs. 2019 n. 14, fa menzione del piano che «appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria».

Nelle operazioni di ricorso al credito lecite e meritevoli il senso dell’operazione economica è quello di pervenire ad una rinegoziazione delle condizioni applicate al precedente debito, con conseguente miglioramento complessivo della posizione debitoria dell’impresa nella prospettiva del completo risanamento.

La prassi vede spesso in queste fattispecie la costituzione di una garanzia accessoria ipotecaria che, nella sostanza, fa si che il precedente credito chirografario divenga privilegiato.

In questa circostanza la Suprema Corte di Cassazione ha più volte rimarcato l’attenzione sul fatto che è revocabile ai sensi dell’art. 166 comma 1, n. 2 Codice della crisi d’Impresa la rimessa conseguente alla concessione di un mutuo garantito da ipoteca destinata a ripianare uno scoperto di conto laddove il mutuo ipotecario e il successivo impiego della somma siano inquadrabili nel contesto di un’operazione unitaria il cui fine ultimo sia quello di azzerare la preesistente obbligazione²⁵.

Le sentenze della Suprema Corte in merito evidenziano spesso come l’operazione di stipula di un mutuo ipotecario finalizzato a coprire una precedente esposizione debitoria può essere impugnata al fine di farne dichiarare l’inefficacia, in quanto diretta, per un verso a estinguere con mezzi anomali le precedenti obbligazioni gravanti sul beneficiario delle somme mutuate e, per altro verso, a costituire una garanzia per i debiti preesistenti in violazione del principio della par condicio creditorum.

L'elemento caratteristico di siffatto tipo di ricorso al credito è che segua effettivamente l'erogazione di nuova liquidità da parte della banca, funzionale non solo all'azzeramento della preesistente esposizione debitoria, ma soprattutto a rimodulare, per il tramite di nuove condizioni negoziali o rinnovate tempistiche dei pagamenti, l'assetto complessivo del debito nel contesto di una nuova veste giuridico-economica degli anteriori rapporti²⁶.

La sussistenza di una funzione economico-giuridica nell’operazione di ricorso al credito per il ripianamento di una precedente posizione debitoria determina la meritevolezza di tutela della medesima operazione e, se apporta un beneficio alla società che fa ricorso al credito, dall’altro la sottrae dalla possibile revocatoria, anche se al termine del periodo la società risulta maggiormente indebitata.

La società fa ricorso al credito per ottenere dei benefici come il rinvio della scadenza del debito, l’ottenimento di un tasso di interesse migliore, ed in genere l’applicazione di condizioni migliori sicché, per il solo fatto della rinegoziazione delle condizioni del credito, la stessa operazione è da considerare lecita.

In altri arresti la Suprema Corte evidenzia che la stessa operazione a livello giuridico-economico si sostanzia in una operazione neutra, perché non determina una variazione rilevante dei termini del debito pregresso, infatti, spesso la banca non pretende garanzie ulteriori per concedere l’operazione di rifinanziamento ed il credito che era chirografario rimane chirografario.

Nel caso in cui la banca conceda un mutuo ipotecario apponendo la garanzia reale su un bene immobile del debitore siamo certamente in presenza di una modifica della garanzia patrimoniale generica cui sono soggetti gli altri creditori e, di conseguenza, lo stesso atto accessorio al mutuo, di costituzione della garanzia reale, si sostanzia in un atto con il quale si effettua una violazione del principio della par condicio creditorum che governa in particolare la procedura di liquidazione e può essere oggetto di revocatoria fallimentare²⁷.

La Suprema Corte in qualche arresto ha comunque precisato che la violazione di questo importante principio non incide sulla liceità del patto di costituzione della garanzia reale, questo significa che la violazione del principio proprio della procedura concorsuale non fa divenire la causa del contratto illecita con conseguente nullità dello stesso.

La Suprema Corte è pervenuta alla stessa conclusione anche nel caso in cui l’atto di concessione del credito e costituzione della garanzia reale si sostanzi un atto con il quale il debitore simula titoli di prelazione prima o dopo l’inizio della procedura di liquidazione giudiziale, configurando il reato di bancarotta preferenziale di cui all’art. 322, comma 3 Codice della crisi d’Impresa²⁸.

Nel caso in cui, a causa della concessione del credito, siano integrati gli estremi del ritardo nell’accertamento dello stato di insolvenza di cui al reato dell’art. 323 comma 1 lett. c) Codice della Crisi d’Impresa, ovvero nel caso in cui si accertasse la sussistenza dei presupposti per la configurazione del reato di ricorso abusivo al credito di cui all’art. 325 Codice della crisi d’Impresa, la conclusione può essere diversa non nel senso della responsabilità risarcitoria della banca per l’abusiva concessione del credito, ma nel senso dell’illiceità dell’accordo di concessione del finanziamento che si ponga in contrasto diretto con tali due norme giuridiche.

I reati di bancarotta semplice con compimento di operazioni di grave imprudenza per ritardare l’apertura della liquidazione giudiziale e di ricorso abusivo al credito non sono norme dirette a tutelare la par condicio creditorum, bensì l’imperativa ed inderogabile tutela del regolare svolgimento del mercato, con conseguente possibilità di ravvisare, a certe condizioni, nullità per illiceità della causa dei contratti attraverso i quali il reato viene realizzato²⁹.

La Suprema Corte di Cassazione al di fuori di questi casi, con la pronuncia del 20 aprile 2017, n. 9983 ha già condivisibilmente affermato che, come costituisce reato ex art. 218 L. Fall. il fatto degli amministratori che ricorrono o continuano a ricorrere al credito, dissimulando il dissesto o lo stato d'insolvenza, così tale condotta integra un illecito civile per i danni cagionati alla società amministrata ed ai terzi.

La condotta della banca è considerata abusiva quando, con dolo o colpa, consistenti nella consapevolezza ovvero nella colpevole ignoranza del dissesto anche solo potenziale, viene finanziata un’impresa che si trova in una situazione di crisi, ad esempio in presenza della perdita del capitale sociale senza che vi siano concrete prospettive di superamento della stessa in base a un criterio di ragionevolezza³⁰.

La dottrina ha precisato che l’abuso dell’istituto di credito è configurabile allorquando la banca, all’esito dell’istruttoria, abbia contezza del dissesto dell’impresa ed eroghi comunque il credito, omettendo di chiedere e valutare l’impiego che il sovvenuto farà delle somme³¹, ovvero trascurando di valutare, con la dovuta diligenza, la funzionalità del finanziamento al ripianamento della precedente posizione debitoria dell’impresa³².

Le suddette pronunce della giurisprudenza rendono evidente che preliminare ad ogni considerazione circa la liceità dell’operazione di ricorso al credito da parte delle società vi è da fare delle valutazioni di natura economica circa la sostenibilità e meritevolezza dell’attività produttiva dell’impresa, dato che il ricorso al credito, se apporta benefici a breve termine, a lungo termine sicuramente aggrava la posizione debitoria dell’impresa.

La conseguenza è che è sempre necessario fare le valutazioni sopra riportate circa le circostanze economiche e fattuali nelle quali l’impresa ha scelto di fare ricorso al credito dovendosi pervenire alla concessione dello stesso solo in quelle situazioni nelle quali è escluso che la situazione debitoria della società sia effettuata da parte di una impresa che produce in condizione di impossibilità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni e che non possa fare ragionevolmente affidamento sul ripianamento della propria posizione debitoria.

In altre circostanze di solo apparente impossibilità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni, la società può superare il momento di temporanea difficoltà proprio attraverso il ricorso al credito e con la concreta prospettiva di una ripresa dell’attività produttiva in termini che consentono di superare e di estinguere la posizione debitoria maturata.

Il ricorso al credito per ripianare una precedente posizione debitoria non è da ritenere un mezzo anomalo di pagamento in tutti quei casi nei quali la mancanza di liquidità è un motivo ostativo temporaneo alla prosecuzione dell’attività di impresa, ovvero nei casi nei quali si ritiene che l’azienda, superando il periodo di temporanea difficoltà causato dalla mancanza di liquidità, riuscirà sicuramente a tornare a produrre con margini di profitto, ripianando la posizione debitoria aperta.

La fattispecie di ricorso al credito per ripianare una precedente esposizione debitoria si caratterizza per il fatto che le considerazioni di natura squisitamente economica arrivano a colorare di liceità od illiceità l’intera operazione economica, trasformando un atto lecito di autonomia contrattuale ai sensi dell’art. 1321 c.c., in un mezzo anomalo di pagamento dei debiti, e forse anche in un contratto nullo per illiceità della causa, quando si provi che, attraverso il ricorso abusivo al credito, l’impresa ha continuato a produrre in condizioni fallimentari acquisendo nuovi debiti senza una prospettiva concreta di ripagarli.

10. Le ricadute sulle domande di ammissione al passivo nella liquidazione giudiziale dell’impresa

L’impresa non sempre a seguito del ricorso al credito riesce ad uscire dalla situazione debitoria nella quale si trova dal momento che essa si trova in una posizione di debolezza e circostanze varie la possono portare effettivamente alla procedura di liquidazione giudiziale.

Nella procedura di liquidazione giudiziale possono chiedere di essere ammessi alla ripartizione dell’attivo fallimentare tutti i creditori che abbiano un titolo idoneo giudiziale o contrattuale.

La richiesta di ammissione al passivo fallimentare, a maggior ragione quando riguarda un titolo contrattuale, deve tenere conto della natura del credito di cui si tratta e questo rileva nel caso in cui si tratti di mutuo ipotecario, semplice, di scopo o fondiario con il quale il fallito aveva fatto ricorso al credito per ripianare una precedente esposizione debitoria.

Come si è già detto, in queste circostanze il contratto con il quale si fa ricorso al credito è collegato con il contratto sulla base del quale l’impresa aveva contratto il precedente debito e la giurisprudenza riconosce che con questo nuovo atto non si effettua alcuna astrazione del debito, di talché le vicende del primo debito eventualmente si ripercuotono sulla validità ed efficacia del secondo.

Il contratto con cui viene concesso il credito per ripianare un precedente debito è un patto di per sé stesso inidoneo a supportare autonomamente la domanda di ammissione al passivo fallimentare che abbia ad oggetto anche solo la restituzione di somme di denaro concesse a mutuo.

La domanda di ammissione al passivo in questi casi deve fare riferimento al titolo che in origine è stato alla base dell’erogazione delle somme a credito e quindi, nella fattispecie di cui si tratta, al contratto di conto corrente ed al contratto di concessione dell’affidamento bancario in conto corrente.

Nelle pronunce della Suprema Corte di Cassazione si condivide l’opinione secondo la quale colui che richiede l’ammissione al passivo è tenuto a produrre alla procedura di liquidazione tutti i documenti relativi al primo rapporto sulla base del quale il debito era stato contratto, in particolare i documenti dai quali sia possibile verificare la sussistenza di eventuali motivi di invalidità del contratto, proprio al fine di accertare che l’originario debito fosse effettivamente dovuto.

Nel caso in cui il mutuo secondo la giurisprudenza si sostanzia in una mera operazione di natura contabile ovvero in un pactum de non petendo, si riconosce la facoltà per il creditore di essere ammesso al passivo per il debito originario, infatti, si ritiene valido questo patto di non chiedere, con conseguente dilazione del termine di scadenza del debito secondo il piano di rientro concordato dalle parti.

Il creditore ha un diritto di chiedere il fallimento, non il dovere, sicché a questo diritto egli può convenzionalmente rinunciare, né a tale patto può essere attribuita una funzione sociale che porti a ritenere che il diritto non sia rinunciabile sicché, riconosciuta validità al pactum de non petendo, ne consegue che il creditore che abbia stipulato tale patto non può promuovere direttamente il fallimento, né valersi della via della denuncia per provocare il fallimento d’ufficio.

Il pactum de non petendo è diretto alla dilazione dei termini di scadenza di un credito da scadere o già scaduto sicché la giurisprudenza giunge alla conclusione che lo stesso è valido se ha per oggetto diritti disponibili.

Il patto di non chiedere non elimina l’insolvenza se i creditori non partecipanti alla convenzione presentino istanza di fallimento.

Il pactum de non petendo che escluda l'inadempimento nei confronti di una parte dei creditori, non esclude l'insolvenza se il dissesto patrimoniale è tale da rendere definitiva l'insolvenza medesima, oppure se situazioni debitorie, estranee al patto, non siano state comunque sanate.

Il patto di modifica del termine di scadenza di un’obbligazione è un accordo che non comporta novazione di conseguenza tale patto è inidoneo a supportare autonomamente una domanda di ammissione al passivo che abbia ad oggetto la restituzione di somme di denaro, la domanda di conseguenza non potrà che fare riferimento ai titoli che in origine hanno presieduto all’erogazione che è il contratto di apertura di scoperto in conto corrente.

Nei casi nei quali si verifichi la nullità del contratto di finanziamento per il venire meno della causa giustificatrice, si applicano le norme sulla ripetizione dell’indebito, ne deriva che, da un lato, deve essere restituito alla banca, anche mediante addebito in conto corrente, non solo il capitale erogato, ma anche gli interessi al tasso legale e, dall'altro, la banca deve restituire alla controparte le somme ricevute in eccesso in forza del contratto nullo e, quindi, non solo il capitale mutuato, ma gli interessi ricevuti al tasso pattuito nel contratto viziato³³.

In definitiva deve affermarsi che l’erogazione di un mutuo in funzione solutoria di un pregresso credito del mutuante non può mai determinare una completa astrazione del nuovo titolo rispetto al debito originario, restando sempre aperta la possibilità di far valere gli eventuali vizi del titolo originario quali cause ostative all’ammissione al passivo del credito vantato dal soggetto mutuante verso il mutuatario fallito.

Un altro punto degno di menzione è che nel caso in cui si verifichi essere sussistente un motivo di invalidità del precedente credito sulla base del quale si era proceduto con la concessione di nuovo credito, il titolo fatto valere nella procedura di liquidazione non è valido, ciononostante parte della dottrina e giurisprudenza ammette che al giudice è possibile riqualificare la domanda di ammissione al passivo come indebito oggettivo, infatti, la banca deve sempre ottenere in restituzione la somma concessa in mutuo al correntista comprensiva degli interessi corrispettivi già maturati³⁴.

1^ Cfr. Art. 217 e 218 L. Fall.

2^ Cass. civ., 20/04/2017, n. 9983; cfr. in dottrina F. Pacileo, Concessione “abusiva” del credito e “sana e prudente gestione”: linee-guida giurisprudenziali, in Banca, borsa, tit. cred., 2019, 203.

3^ App. Firenze, 11/11/2019, n. 2672.

4^ Cfr. B. Inzitari, L'abusiva concessione di credito: pregiudizio per i creditori e per il patrimonio del destinatario del credito, in Società, 2007, 472.

5^ Trib. Palermo, 10/08/2021, n. 3308.

6^Trib. Palermo, 27/05/2020, n. 1542; cfr. in dottrina F. Dimundo, Le azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali, Milano 2019, 53.

7^ Cfr. B. Inzitari, La responsabilità della banca nell’esercizio del credito: abuso nella concessione e rottura del credito, in Banca, borsa, tit. cred., 2001, I, 265 ss.

8^ Cfr. S. Cennerazzo, Azione di responsabilità per concessione abusiva del credito: gli spazi di legittimazione del curatore fallimentare dopo la sentenza delle sezioni unite, in Riv. dir. comm., 2007, II, 16,

11, che mette in luce come la concessione abusiva comporti sia un danno per il singolo creditore tratto in errore dall'apparente solvibilità dell'impresa che per la collettività dei creditori conseguente all'ulteriore decremento del patrimonio sociale.

9^ Cass. civ., sez. III, 06/12/2023, n. 34116.

10^ Il limite del rapporto fra il valore del bene e l’ammontare del finanziamento è attualmente definito dalla delibera del CICR Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio, del 22 aprile 1995 ed è pari all’80% del valore dell’immobile.

11^ Cass. civ., sez. I, 19/10/2017 n. 24699; Cass. civ., sez. I, 18/06/2018, n. 15929; cfr. anche Cass. civ., sez. III, 21/12/1990, n. 12123.

12^Cass. civ., sez. I, 21/07/1998, n. 7116.

13^ Cass. civ., sez. I, 25/01/2021, n. 1517.

14^ Cass. civ., sez. I, 03/04/1970, n. 896; Cass. civ.,sez. I, 02/10/1972, n. 2796; Cass. civ., sez. I, 10 giugno 1981, n. 3752 «Quando sia stato stipulato con l'accordo ab initio di un'utilizzazione del finanziamento per finalità diverse" da quelle stabilite dalla legge, il contratto è nullo».

15^ Cass. civ., sez. I, 03/07/2015, n. 13767.

16^ Cass. pen., sez. V, 26/09/2023, n. 42410 in Quot. giur., 2023 «Il delitto di bancarotta preferenziale non è configurabile allorché il pagamento sia fatto, in via esclusiva o prevalente, al fine di salvaguardare l'attività sociale o di impresa ed evitare il fallimento. Secondo la sentenza n. 42410/2023 della cassazione penale, è infatti incompatibile con il dolo specifico della bancarotta preferenziale, che consiste nella volontà di recare un vantaggio al creditore soddisfatto, la strategia di alleggerire la pressione dei creditori per cercare di ottenere un riequilibrio finanziario e patrimoniale che conduca al risultato, ragionevolmente perseguibile, di evitare il fallimento».

17^ Cass. civ., sez. II, 24/08/2023, n. 25209; Cass. civ., sez. III, 18/01/2021, n. 724, in Corr. giur., 2021 con nota di Colombo « La costituzione di una garanzia reale ipotecaria per un preesistente credito chirografario rappresenta causa negoziale pienamente lecita, sicché l'eventuale pregiudizio che, in relazione alla predetta operazione possa determinarsi per i creditori, non implica la nullità del negozio, ma al più, sussistendone i presupposti previsti dalla legge, la possibile revocabilità della garanzia o, in determinate circostanze, dell'eventuale pagamento così operato».

18^ Cass. civ., sez. I, 25/01/2021, n. 1517 «Lungi dal realizzare spostamenti di danaro, trasferimenti patrimoniali e consegne, il "ripianamento" di un debito a mezzo di nuovo "credito" - che la banca già creditrice realizzi mediante accredito della somma su un conto corrente gravato di debito a carico del cliente - viene propriamente a sostanziare un'operazione di natura contabile. Con una coppia di poste nel conto corrente - una in "dare", l'altra in "avere" - per l'appunto intesa a dare corpo ed espressione a una simile dimensione. In una tale evenienza, in effetti, l'accordo tra banca e cliente esclude la stessa eventualità di consegna e trasferimento di proprietà delle somme: la posta compiuta "in dare" sul conto comporta - ai sensi e per gli effetti dell'art. 1852 c.c. - un'automatica e immediata modifica del saldo ex art. 1852 c.c.: così precludendo ogni possibile ed eventuale sua utilizzabilità da parte del cliente, ma non eliminando la sostanza del debito».

19^ Cass. civ., sez. II, 22/11/2021, n. 365029; Cass. civ., sez. I, 30/09/2005, n. 19217, in Foro it., 2005, I, 3297, con nota di M. Fabiani, La revocatoria bonsai delle rimesse in conto corrente.

20^ Cass. civ., sez. I, 25/01/2021, n. 1517 «Ora, nel mutuo di scopo, invece, il sovvenuto non si obbliga solo a restituire la somma mutuata, ma anche a realizzare lo scopo previsto; con assunzione di impegno che "interviene nel sinallagma contrattuale" e "assume rilievo causale nell'economia del contratto". L'utilizzazione delle somme difforme dal convenuto determina la nullità del contratto per mancanza originaria della causa"».

21^ Trib. Bergamo, 15/02/2017, n. 383, in www.ilcaso.it; App. Torino, 15/06/2015, n. 1172, in www.ilcaso.it; Trib. Lecce 01/02/2013, in www.iusletter.com; Trib. Santa Maria Capua Vetere, 14/10/2011, in Foro it., 2012, I, 600; cfr. F. Fiorucci, Tra il mutuo e il rapporto di conto corrente da estinguere esiste un collegamento negoziale?, in www.altalex.com.

22^ Cass. civ., sez. I, 19/04/2022, n. 12480; Cass. civ., sez. I, 22/02/2021, n. 4694.

23^ Cass. Civ., sez. I, 21/01/2021 n. 1517; Cass. civ., sez. III, 08/04/202, n. 7740; Cass. civ., sez. I, 05/08/2019, n. 20896.

24^ Cass. civ., sez. I, 25/01/2021, n. 1517, in CED Cassazione, 2021 «L'utilizzo di somme da parte di un istituto di credito per ripianare la pregressa esposizione debitoria del correntista, con contestuale costituzione in favore della banca di una garanzia reale, costituisce un'operazione meramente contabile in dare ed avere sul conto corrente, non inquadrabile nel mutuo ipotecario, il quale presuppone sempre l'avvenuta consegna del denaro dal mutuante al mutuatario; tale operazione determina di regola gli effetti del "pactum de non petendo ad tempus", restando modificato soltanto il termine per l'adempimento, senza alcuna novazione dell'originaria obbligazione del correntista. (Nella specie, la S.C. ha escluso che costituisse mutuo di scopo l'operazione di ripianamento di debito, realizzato mediante accredito da parte della banca di un importo su un conto corrente in passivo del cliente). (Cassa con rinvio, TRIBUNALE SALERNO, 30/05/2014)»; Cass. civ., sez. I, 5/08/2019, n. 20896.

25^ Cass. civ., sez. I, 29/02/2016, n. 3955.

26^ Cass. civ., sez. I, 29/02/2016, n. 3955.

27^ Cass. civ., sez. III, 08/04/2020, n. 7740, in Quot. giur. 2020 «In tema di contratti bancari, l'operazione finanziaria consistente nel rifinanziamento, da parte dell'Istituto di credito, della parte debitrice mediante concessione di un nuovo mutuo per l'importo del debito residuo, non caratterizzato dall'introduzione di nuove condizioni negoziali rispetto al precedente rapporto (sotto il profilo delle condizioni economiche alle quali viene concesso il credito oppure in ordine alle modalità di pagamento) e che si riduca quindi ad una semplice dilazione del termine di restituzione del capitale, va considerato avente natura gratuita ai sensi e per gli effetti dell'art. 2901 c.c. con conseguente ammissibilità dell'azione revocatoria in relazione alla sola costituzione della garanzia reale, anche laddove il primo rapporto di mutuo fosse già assistito da medesima garanzia».

28^ Cass. civ., sez. I, 28/09/2016, n. 19196, in Giur. it., 2017, 383 ss., con nota di E. Lerro, Contratto lesivo della par condicio creditorum e ammissione al passivo; ibidem, in Fall., 2017, 410 ss., con nota di G. Tarzia, La norma dell'art. 1418 c.c. e l'"uso distorto del credito fondiario": nullità o revocatoria?, «la stipulazione di un contratto di mutuo ipotecario in violazione dell'art. 216, comma 3, l.fall., non dà luogo a nullità, ma costituisce il presupposto per la revocazione degli atti lesivi della par condicio creditorum».

29^ Cass. civ., sez. I, 5/08/2020, n. 16706.

30^ Cfr. B. Inzitari, La responsabilità della banca nell’esercizio del credito: abuso nella concessione e rottura del credito, in Banca, borsa, tit. cred., 2001, I, 265 ss.; Cass. Civ., sez. I, 30/06/2021, n. 18610; App. Milano 21/06/2018; Trib. Napoli 22/05/2020; Trib. Palermo 10/08/2021, n. 3308; Cass. civ., sez. I, 14/09/2021, n. 24725.

31^ Cfr. L. Balestra, Crisi dell’impresa e abusiva concessione di credito, Giur. comm., 2013, I, 109 ss.

32^ Cfr. F. Pacileo, Concessione “abusiva” di credito e “sana e prudente gestione”: linee-guida giurisprudenziali, in Banca, borsa, tit. cred., 2019, 203 ss.

33^ Cass. civ., sez. I, 26/09/2023, n. 27390.

34^ Cass. civ., 20/09/2021, n. 25343; Cass. civ. 31/12/2020, n. 29980, in www.altalex.com; Cass. Civ. 27/11/2018, n. 30607, in Mass. giust. civ., 2019; cfr. altresì Cass. Civ., 27/01/2022, n. 2400; Cass. Civ., 01/06/2018, n. 14077; cfr. In dottrina G. Chiovenda, Identificazione delle azioni. Sulla regola “ne eat iudex ultra petita partium”, in Saggi di diritto processuale civile, I, Roma, 1931, 167, evidenziava che è “dovere del giudice esaminare la domanda sotto ogni aspetto giuridico”, dal momento che “l’azione s’individua per il fatto e non per la norma di legge”, dovendosi escludere il vizio di ultrapetizione purché “il fatto costitutivo resti lo stesso”; C. Consolo, Domanda giudiziale, in Dig. disc. priv., sez. civ., VII, Torino, 1991, 74; C. Mandrioli, riflessioni in tema di ‘petitum’, in Riv. dir. proc., 1984, 480.